Paciente do SUS não é consumidor

Todos que atuam no setor já ouviram falar na ‘judicialização da saúde’. De modo geral, falar sobre isso implica na análise das ações do Poder Judiciário para efetivar o direito à saúde, direito fundamental garantido pela Constituição. O termo engloba, portanto, as nuances dos casos em que os pacientes recorrem aos tribunais para conseguirem determinada assistência médica e hospitalar, além de acesso a medicamentos.

Assim, as ações judiciais sobre o tema, que crescem cada vez mais no Brasil, fomentam diversos debates, haja vista os impactos diretos causados na vida dos pacientes, dos médicos e dos gestores de clínicas e hospitais.

Um dos assuntos mais relevantes e impactantes é a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para regular a assistência médico-hospitalar prestada no âmbito do Sistema Único de Saúde.

O Código de Defesa do Consumidor é uma das leis mais conhecidas no país, seja pelo impacto direto na vida de milhões de pessoas, seja pelo seu caráter protetivo ao consumidor. Além disso, o CDC, promulgado em 1990, ganhou notoriedade pois foi uma das primeiras leis a trazer efetividade para as recentes conquistas aos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988.

O impacto do CDC foi tão grande na sociedade brasileira que diversas teorias jurídicas foram criadas, passando a defender a aplicação cada vez mais abrangente de suas disposições. Assim, os conceitos de fornecedor e consumidor foram tão dilatados que praticamente toda prestação de serviço ou compra e venda poderiam ser interpretadas segundo as regras do CDC.

Na área da saúde, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é ponto de controversa nos casos dos atendimentos prestados pela rede pública (SUS).

Isso porque, como dito anteriormente, é forte o movimento de buscar a ampliação do conceito de consumidor, de modo que, independentemente de a assistência ser prestada pela rede pública, o paciente está a receber um serviço de um determinado prestador, razão pela qual deve ser tratado como verdadeiro consumidor. Principalmente se esse prestador possuir natureza privada, como grande parte dos hospitais que integram o SUS.

Por outro lado, há quem defenda que os pacientes assistidos pela rede pública não se equiparam a consumidores, uma vez que usufruem da assistência não por uma relação privada com natureza econômica, como se presume da relação de consumo, mas sim em decorrência de uma obrigação constitucional atribuída ao Estado.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado de forma cada vez mais uniforme pelo reconhecimento da segunda corrente, que defende a não aplicação do CDC nos casos envolvendo pacientes da rede pública.

Segundo a fundamentação das decisões judiciais divulgadas, os ministros entendem que a obrigação de prestar assistência à saúde é um dever do Estado, conforme determina o art. 196 da Constituição. Por sua vez, as instituições privadas que realizam tal assistência atuam de forma complementar e em nome do próprio Estado, equiparando-se o médico e demais membros da equipe a verdadeiros servidores públicos.

Nessas decisões ainda se verifica que, no caso da saúde pública brasileira, serviço universal e gratuito, nos termos da Constituição e da Lei nº. 8.080/90, não há uma contraprestação direta por parte do usuário. Á razão pela qual não se pode estabelecer uma relação de consumo entre o prestador e o recebedor do serviço, afastando portanto, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Na prática, o entendimento do STJ pode beneficiar diversos médicos e hospitais que integram a rede pública, haja vista que grande parte dos pedidos de indenizações em razão da prática médica são fundamentados nos termos do CDC.

De toda forma, é importante atentar que o entendimento do STJ não representa qualquer supressão de direitos dos pacientes, devendo as instituições hospitalares e os profissionais de saúde manterem o zelo, a qualidade e a presteza nos atendimentos, primando sempre pela assistência humanitária e pela busca da excelência profissional.

Lei prorroga a validade das receitas médicas

É inegável que a pandemia causou profundas mudanças na vida de todos, seja pela preocupação com a saúde e o enfrentamento direto da doença, seja pela simples limitação do direito de ir e vir.

Nesse período, é essencial a reflexão crítica de como cada um de nós enfrenta as mudanças e, nesse sentido, impossível deixar de lembrar da história do “copo meio cheio e copo meio vazio”.

No direito médico, uma das novidades foi a edição da Lei n.º 14.028, de 27 de julho de 2020, que alterou a disciplina das medidas emergenciais para o enfrentamento da pandemia previstas na Lei n.º 13.979/2020. Com a alteração, foi prorrogada a validade do receituário médico ou odontológico de medicamentos de uso contínuo, ao menos enquanto durar as medidas de isolamento social.

A nova lei estabelece que a prorrogação não vale para remédios sujeitos a controle sanitário especial (medicamentos de tarja preta ou antibióticos), cujas regras para aquisição permanecem inalteradas.

Observando a questão sob a ótica do “copo meio cheio”, a publicação da lei deve ser comemorada, principalmente pelos pacientes que fazem uso de medicamentos contínuos e que, no cenário estendido de isolamento, ultrapassando a marca dos quatro meses, certamente já experimentavam as dificuldades de obtenção de novas receitas médicas e odontológicas para a compra dos medicamentos necessárias à manutenção de sua saúde.

Assim, evidente que a prorrogação da validade dos receituários resolve de pronto o dilema vivido pelos pacientes nessa situação, tornando possível a continuidade do tratamento sem a necessidade de emissão de uma nova receita.

Por outro lado, sob a ótica do “copo meio vazio”, é necessário fazer uma reflexão crítica do cenário e, principalmente, analisar algumas preocupações decorrentes da alteração legislativa.

O primeiro questionamento é quanto ao risco de a prorrogação da validade dos receituários agravar o problema da automedicação, enfrentado há anos pelas autoridades sanitárias. No Brasil, segundo o ICTQ, 79% das pessoas com mais de 16 anos admitem fazer uso de medicamentos sem prescrição médica ou farmacêutica.

Além disso, deve-se questionar também a real necessidade da Lei n.º 14.028/2020. Afinal, imaginar que a pandemia seria, de fato, o problema em relação às receitas ao tratamento continuado tangencia a ingenuidade.

Isso porque, a pandemia certamente traz consigo problemas próprios que devem ter imediata atenção, mas também agrava problemas pré-existentes, cuja importância lhes eram negligenciadas.

A emissão de receitas médicas e odontológicas e o procedimento de compra de medicamentos são exemplos dos problemas que a saúde brasileira enfrenta e que, até então, vinham sendo negligenciados.

Ora, a falta de controle de emissão de receituários e a própria validade desses são questões que sempre existiram, podendo tais fatos serem observados facilmente na prática médica diária, conforme afirma o próprio Conselho Federal de Medicina em seu Parecer n.º 12/2006.

Assim, o que se constata é que, mais do que a simples prorrogação da validade das receitas, é necessário desenvolver iniciativas que objetivem a unificação dos procedimentos para emissão de receitas e atestados médicos pela via digital.

Nesse sentido, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, com apoio do Conselho Federal de Farmácia e do Conselho Federal de Medicina, desenvolveu a ‘Receita Digital’ que permite aos médicos, farmácias e pacientes emitirem o receituário, checar a validade e comercializar medicamentos em ambiente totalmente virtual. O projeto está associado aos incentivos das práticas de telemedicina e telesaúde promovidas por diversas instituições do país.

Mais do que prorrogar a validade das receitas e permitir que um paciente idoso e hipertenso adquira um certo medicamento por um período indiscriminado, sem qualquer controle efetivo, faz-se necessário desenvolver as práticas relativas à telemedicina com o objetivo de permitir a esse mesmo paciente a devida orientação médica.

Em termos práticos, os esforços devem ser voltados para a aproximação entre médico e paciente, e não propriamente entre remédio e paciente.

Portanto, em que pesem os benefícios imediatos da Lei n.º 14.028/2020, é necessário utilizar-se do atual cenário para incentivar a prática dos recursos tecnológicos disponíveis para aprimorar as práticas médicas e os procedimentos de saúde no país, na perspectiva de se consolidar um legado positivo no cenário pós-pandemia.

LGPD: fail fast, learn faster

A data de entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709/2018) continua uma incógnita. Por outro lado, é certo que o mais importante em relação à LPGD é começar a se atentar para as novidades a serem incorporadas às rotinas de trabalho.

Hoje, às vésperas do aniversário da publicação da Lei, é evidente que aqueles que se prepararam para o novo regulamento encontraram grandes questionamentos e desafios, mas que, a essa altura, já foram superados ou minimizados.

Isso porque, não há dúvidas de que em projetos como a adequação do tratamento de dados ao regulamento da LGPD, vale o conhecido jargão de que ‘o feito é melhor do que perfeito’, ou na versão moderna e adaptada ao campo do empreendedorismo e startups: ‘fail fast, learn faster’.

Afinal, a conformidade das atividades empresariais com o regulamento da LGPD é um projeto que envolve pelo menos três pilares: segurança de informação, legalidade dos atos praticados e cultura da instituição, sendo esse último o mais relevante.

Assim, por envolver a análise crítica da mentalidade dos gestores e colaboradores da empresa, a modificação ou ajuste de cultura da instituição não é um caminho que se percorre em um dia, principalmente porque não é possível mensurar com precisão todos os percalços que podem surgir ao longo da jornada.

Não por outro motivo diversas empresas já estão no processo de adequação à LGPD há muito tempo, independentemente da incerteza da data de vigência da lei. A tendência é, inclusive, que essas empresas exijam, ou já estejam exigindo, de seus fornecedores e stakeholders em geral, que também se adequem às exigências da Lei.

Afinal, a conformidade com a LGPD, mais do que mera política de proteção de dados pessoais, envolve todas as etapas da operação do negócio, desde o momento em que se decide contratar empregados, passando pela seleção de fornecedores, contato e prospecção de clientes, até o momento de entrega do produto ou finalização do serviço.

Para se alcançar a conformidade com a LGPD, uma poderosa ferramenta para o percurso é o domínio da metodologia PDCA, técnica de gestão desenvolvida pelo americano Walter Andrew Shewhart e amplamente divulgada no Brasil pelo professor Vicente Falconi.

Em linhas gerais, a técnica do PDCA pode ser definida como uma ferramenta de resolução de problemas a ser utilizada em quatro tempos: plan (planejar), do (fazer), check (verificar) e act (agir). Assim, identificado o problema, faz-se necessário planejar as medidas claras e executáveis, implementar os planos elaborados, analisar os resultados obtidos e ajustar o que for necessário.

No caso da proteção de dados, o problema a ser solucionado é exatamente a necessária adequação dos procedimentos internos da empresa para o cumprimento das exigências da Lei n.º 13.709/2018.

Importante destacar que, por mais alinhado que o negócio possa estar à política de proteção de dados, é prudente realizar o diagnóstico, conduzido por consultoria independente e especializada, de modo a validar se a aderência está em níveis aceitáveis.

Verificada a necessidade de se adequar os procedimentos internos para aumentar o nível de aderência à LGPD, é o momento de utilizar a ferramenta do PCDA para alcançar a conformidade legal.

  • Na primeira etapa, identifica-se a finalidade da LGPD e os impactos da lei para a operação do negócio, de modo a atacar eventuais pontos críticos, integrando as práticas já existentes na empresa.
  • Na segunda etapa, busca-se implementar o planejamento traçado com o máximo de envolvimento dos colaborares, deixando claros os objetivos pretendidos e a importância de cada meta estabelecida.
  • Na terceira etapa, espera-se justamente a verificação quanto ao êxito das etapas anteriores, de modo que se tenha a oportunidade de ajustar o planejamento ou reforçar o treinamento aos envolvidos.
  • Por fim, na quarta e última etapa, deve-se consolidar os resultados para replicar as práticas corretas e corrigir aquelas que não contribuíram para os objetivos.

Em resumo, indica-se a ferramenta do PCDA para o projeto de aderência à LGPD pela exata possibilidade de viabilizar a rápida implementação do planejamento, a consequente verificação dos resultados e a possibilidade de adequação.

Nesses casos, orienta-se, inclusive, dedicar maior esforço e atenção nas etapas pertinentes ao monitoramento e correções, no intuito de verificar de forma rápida a resposta dos operadores para cada procedimento sugerido, apurar os resultados de cada etapa, apresentando alternativas eficazes para a conformidade.

A metodologia do PCDA trata-se de aliada para a empresa, independentemente de porte e complexidade da operação, auxiliando de forma decisiva na busca da conformidade e da aderência aos regulamentos da Lei Geral de Proteção de Dados. Contudo, é importante que os gestores estejam atentos e utilizem os prazos da lei a seu favor, iniciando os trabalhos necessários o quanto antes, para não apenas poderem planejar suas ações, como também avaliar e ajustá-las, preparando-se concretamente sem as pressões de eventuais sanções legais previstas.

LGPD: Novo fôlego para adaptação

Divisão tem sido marca nos debates e conversas sobre os temas mais variados no país. A muito o brasileiro ultrapassou as barreiras do futebol e da religião, para discordar também na política, na economia, no planejamento público e tudo o mais que se propõe a debater. Atualmente, mais do nunca, não chegamos mais a qualquer consenso, e isso não necessariamente é ruim.

No segmento da proteção de dados a ‘bola da vez’ da discordância é o termo inicial de vigência da Lei n. 13.709/2018, inicialmente programada para agosto de 2020.

Assim, desde a chegada do coronavirus (COVID-19) e o isolamento social, o conseqüente impacto econômico deu força ao pleito de adiamento da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, sob o argumento de que a pandemia teria causado impacto no cronograma de adequação das empresas e dos entes públicos.

Diante disso, nova divisão entre opinião pública e especialistas, deveria ou não ser alterado o marco de vigência da LGPD?

Ora, é evidente que o repentino fechamento de fábricas e estabelecimentos comerciais, e adaptação de considerável força de trabalho em regime de home office, resultou não apenas na mudança dos cronogramas dos projetos em curso, como também impactou no faturamento das empresas e orçamentos de tais projetos. Até porque, em muitos casos, a preocupação com a proteção de dados deu lugar à própria sobrevivência do negócio.

Por outro lado, em que pese tais considerações, também era de conhecimento geral de que grande parte das empresas do país sequer haviam sinalizado qualquer ação visando a adequação de seus negócios à LGPD. Isso porque, muitos se perguntavam se a Lei 13.709/2018 iria ‘pegar’. A esse respeito já me manifestei em outro artigo.

Nesse caso, a pandemia nada mais seria do que um novo motivo – ainda que muito pertinente – para protelar o inicio do marco regulatório da proteção de dados no país.

O debate ganhou mais força e notoriedade em 03/04/2020, quando o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei n. 1.179/2020, de relatoria do Senador Antônio Anastásia, que dentre outras disposições, prorrogou por mais 18 meses, a partir de março de 2020, o início da vigência da LGPD.

Hoje, 29/04/2020, em edição do Diário Oficial da União, que apesar de ser extraordinária tem sido cada vez mais corriqueira, trouxe mais um novo capítulo para a proteção de dados no Brasil, a partir da Medida Provisória n. 959/2020.

Segundo o texto da nova MP, a LGPD teve alterada a sua vacatio legis, passando a viger tão somente a partir de 3 de maio de 2021, concedendo o prazo de 12 meses para adequação às disposições da lei geral de proteção de dados.

Assim, independentemente da posição adotada anteriormente, se favorável ou não à prorrogação, o fato é que o cronometro foi novamente ajustado. Para aqueles que já haviam iniciado as medidas para cumprimento da lei, o novo prazo vem para os ajustes necessários aos projetos e lapidação das políticas estruturadas. Para os que não haviam iniciado, tem-se uma nova oportunidade de garantir a legalidade do seu negócio.

Importante lembrar que a proteção de dados será cada vez mais essencial nas práticas comerciais , estando intimamente relacionadas ao próprio funcionamento das empresas, podendo ser fatal negligenciar esse campo.

Seja qual for o seu estágio na proteção de dados, a equipe do Corrêa Ferreira Advogados está capacitada para auxiliar. Conte conoso.

5 pontos de atenção para praticar a Telemedicina

No último dia 20, sexta-feira, divulguei artigo a respeito da retomada do debate da prática da telemedicina, afinal, já se sabia que o assunto estava na pauta prioritária do Ministério da Saúde.

Passado o fim de semana, no dia 23, segunda-feira, como esperado, constava no Diário Oficial da União, novo ato do Ministério da Saúde, Portaria nº 467/2020, dispondo exclusivamente da prática da telemedicina, estabelecendo as premissas a serem seguidas nos tempos de emergências, impostas pelo surto do coronavírus, causador da COVID-19.

TELEORIENTAÇÃO, TELEMONITORAMENTO E TELEINTERCONSULTA

Importante atentar que, apesar de avançarmos com o debate da telemedicina, a autorização de sua prática pelo Ministério da Saúde deve ser recebida com prudência, uma vez que, nos termos divulgados pelo Conselho Federal de Medicina, a telemedicina deve ser condicionada ao período em que durar o surto da COVID-19 e restrito as práticas de: teleorientação, telemonitoramento e teleinterconsulta.

A teleorientação será permitida para que os profissionais da medicina realizem a distância a orientação e o encaminhamento de pacientes em isolamento. O telemonitoramento deve ser entendido como o ato realizado sob orientação e supervisão médica, para monitoramento ou vigência a distância de parâmetros de saúde e/ou doença. Já a teleinterconsulta será permitida exclusivamente para troca de informações e opiniões entre médicos, para auxilio diagnóstico ou terapêutico.

Assim, é importante que o médico tenha em mente que, apesar de muitos apontarem para a telemedicina como algo inevitável, a legislação brasileira ainda apresenta diversas lacunas para a sua prática segura, sobretudo para o profissional da saúde.

Isso porque, de imediato, verifica-se que as recentes permissões para a telemedicina limitam-se a situação emergencial causada pelo surto de COVID-19, motivo pelo qual a decisão de iniciar de imediato a teleorientação, teleinterconsulta ou telemonitoramento dever ser implementadas com cautela. Os profissionais da área devem ter em mente que, ao fim do surto vivido, essas atividades deverão ser interrompidas, segundo a legislação em vigor até o presente momento.

De toda forma, para aqueles que optarem por avançarem nas praticas da telemedicina, devem se atentar para alguns pontos para a proteção profissional.

POSSO FAZER A CONSULTA VIA WHATSAPP?

O primeiro ponto de atenção para a telemedicina é em relação ao meio a ser utilizado para o contato com o paciente. É importante ressaltar que os deveres de sigilo médico e registro permanecem independentemente da forma como a assistência médica é oferecida.

Assim, o médico deve realizar seus atos por meio de uma ferramenta que lhe seja possível manter o registro do contato de forma integral, de preferência com imagens audiovisuais, e em local seguro. Hoje, existem diversas plataformas que oferecem segurança e disponibilidade, inclusive já em conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados. Portanto, é fundamental que o médico certifique-se de que a sua se enquadra em alguma delas e oriente o paciente a fazer o mesmo.

COMO FICA O PRONTUÁRIO?

O segundo ponto também se relacionada ao registro. Não é demais afirmar que o médico deve sempre se atentar, com o maior zelo possível, ao prontuário. Na prática da telemedicina não é diferente. Assim, o profissional deverá manter o rigor na elaboração e guarda do prontuário, tal como já é realizado.

PRECISA TER UM TERMO DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO?

O terceiro ponto de atenção é em relação a transparência na relação médico-paciente. Certamente, em determinadas especialidades e procedimentos, a relação virtual não suprirá todos os aspectos da relação presencial, razão pela qual o médico deverá ser transparente com seu paciente, registrando, por meio de termo de consentimento, os riscos inerentes a opção pela assistência virtual.

Vale nesse aspecto registrar os cuidados que o médico deve ter com em relação aos conhecidos modelos de termos de consentimentos, que tratam a relação médico-paciente de forma genérica, e acabam por não ter validade jurídica, comprometendo a segurança profissional do médico.

POSSO FAZER UMA RECEITA DIGITAL?

O quarto ponto de atenção é referente às receitas a serem emitidas. É verdade que a Portaria do Ministério da Saúde permitiu que as receitas médicas sejam assinadas de forma digital, ou ainda com sinal detectável. Contudo, ainda que se ultrapassássemos as questões levantadas a respeito de possíveis adulterações de firmas, ainda encontraríamos as barreiras para a efetividade das receitas. Isso porque, apesar do governo ter dado tal faculdade ao médico, cabe ainda ao profissional farmacêutico o controle da venda da medicação. E, nesse aspecto, sabemos que dificilmente o paciente conseguiria adquirir um medicamento controlado com receita médica que conste um simples ‘sinal identificável’, tendo em vista que nenhuma orientação do Conselho Federal de Farmácia foi emitida sobre o assunto.

POSSO COBRAR PELA CONSULTA?

Por fim, de toda forma, superados todos esses aspectos, resta atentar para o último ponto, relativo a eventual cobrança de honorários médicos. A este respeito, o entendimento é de que os atos praticados podem ser cobrados, contudo, devem ser nos parâmetros éticos já estabelecidos pelo Código de Ética Medica em vigor.

Dito isso, sigo entendendo que a telemedicina é um campo inevitável ao futuro e que, quanto antes iniciarmos os debates para o seu funcionamento, melhor para todos. Claro que em momentos de pandemia, como a que estamos vivendo, essas liberações favorecem na agilidade do atendimento e a proteção das pessoas envolvidas, uma vez que o isolamento social e a distância aos centros médicos são medidas que evitam alastrar ainda mais o vírus. Além disso, o paciente se sente mais seguro no tratamento e evita possíveis complicações. No entanto, tratando-se de área com tamanha sensibilidade e complexidade, a sua implementação deve ser cautelosa e planejada.

Coronavírus: novo fôlego para a telemedicina

Em 13 de dezembro de 2018, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou a Resolução de n.º 2.227, que disciplina a telemedicina como forma de prestação de serviços médicos mediados por tecnologias. A medida foi inicialmente motivada pela inquestionável necessidade de inserir a relação médica paciente na quarta revolução industrial, já denominada de Revolução 4.0.

Porém, mesmo antes de surtir algum efeito, o CFM editou nova Resolução (n.º 2.228/2018) proibindo a realização de consultas e utilização de recursos tecnológicos para a realização do atendimento médico, enfraquecendo os debates a respeito da telemedicina.

Contudo, diante da recém pandemia vivenciada pelo país e pelo mundo, o Ministério da Saúde tem adotado diversas medidas emergenciais para suprir as necessidades apresentadas, tendo o Ministro Luiz Henrique Mandetta declarado a intensão do governo federal de regulamentar a telemedicina justamente para atender o atual surto.

Assim, por se tratar de algo tão impactante, não se surpreende as acaloradas discussões e profundas indagações pertinentes à nova regulamentação da telemedicina.

Histórico da medida

De toda forma, nesse debate é importante relembrar que desde 2002 o Conselho Federal de Medicina já proponha as bases reguladoras da telemedicina.

É certo que a Resolução de 2002 (n.º 1.643) não tratou de aprofundar o tema, mas já estabelecia as premissas éticas necessárias ao exercício da telemedicina, indicando, por exemplo, a necessidade de infraestrutura adequada, a responsabilidade do profissional médico e à contínua preocupação e vigilância dos conselhos regionais na qualidade da atenção e da relação médico-paciente.

Além da mencionada Resolução n.º 1643, poderíamos citar diversas outras, inclusive mais antigas, que traziam normas a respeito da realização de exames à distância, ou ainda a Declaração de Tel Aviv de 1999, cujo Brasil é signatário, referente as responsabilidades e normas éticas na utilização de telemedicina.

Assim, evidente que a resolução inicialmente publicada pelo Conselho Federal de Medicina não propunha a completa inovação na prática médica, mas tão somente pretendia regulamentar atividades já existentes, que careciam de maiores atenções.

Dito isso, interessa-nos apresentar algumas das questões que consideramos mais relevantes à telemedicina, no intuito de contribuir para o debate e a boa prática médica.

O que mudaria na relação médico paciente?

A primeira delas, e talvez mais relevante e mais cara aos médicos, é a suposta mudança da relação médico-paciente, tendo em vista a evidente distância física posta entre o médico e o paciente.

A esse respeito, necessário esclarecer que a relação médico paciente trata-se da base de toda a prática médica, razão pela qual há anos os conselhos regionais e o próprio CFM desenvolvem campanhas para estimular a visão mais humanista da medicina.

Assim, há quem defenda que práticas como a teleconsulta, comprometeria o aspecto humanista da medicina, uma vez que o médico não estaria próximo ao seu paciente e por isso, insensível a diversos aspectos relevantes à assistência desse paciente.

No entanto, o que se percebe é que a prática da telemedicina não representa substancial mudança na relação existente entre o médico e o paciente, tão pouco vem para afastar o contato físico entre eles, indicando ainda como premissa que a telemedicina deve favorecer tal relação.

Além disso, em relação à teleconsulta propriamente dita, a Resolução n.º 2227/2018 estabelecia como requisito obrigatório o prévio estabelecimento de uma relação presencial entre médico e paciente (Art. 4º, §1º), recomendando-se ainda consultas presenciais em intervalos de tempos não superiores a 120 dias para doenças crônicas ou atendimentos por longo tempo (Art. 4º, §2º).

Registra-se ainda que, a resolução também era clara quanto a permitir a relação médico-paciente exclusivamente de forma virtual, tão somente em condições especiais, em que o paciente estaria inacessível ao médico.

Desse modo, conforme se percebe, nos termos da resolução publicada, a telemedicina não compromete a relação presencial entre médico e paciente, uma vez que deve ser utilizada apenas como mais uma forma de contato entre eles, não sendo permitido o total afastamento físico do médico, não perdendo os diversos benefícios que essa proporciona.

Como fica a questão de circulação de dados sigilosos via internet?

Outro aspecto relevante para a telemedicina é a forma como os serviços médicos são prestados, uma vez que, como a própria resolução determina, todos os dados e imagens de pacientes deverão trafegar pela internet e sob responsabilidade do médico.

A esse respeito, importante registrar que o médico sempre conviveu sem maiores problemas com a obrigação de guardar os dados sigilosos, existindo inúmeros pareceres dos conselhos regionais e do CFM, bem como julgados dos diversos Tribunais do país, reconhecendo que o acesso aos prontuários médicos somente devem ser disponibilizados ao paciente, à quem ele autorize ou a terceiros em específicas hipóteses descritas nos termos da lei.

Ocorre que, como também é do conhecimento geral, um dos pontos negativos da Revolução 4.0 fora justamente a facilidade de acesso às informações pessoais que encontram-se disponíveis na rede mundial de computadores.

Diante disso, ao longo dos últimos anos, diversos países tem promulgados leis que versam a respeito da circulação de dados na internet e da proteção de dados pessoais. No Brasil, extrapolando a esfera da saúde, foi publicado em dezembro de 2018 Lei 13.709/2018, já conhecida como LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados), que estabeleceu rígidas regras quanto a forma de coleta, uso e arquivamento de dados.

Assim, constata-se novamente que o texto inicial proposto pelo CFM não trazia inovações substanciais, mas apenas regulamenta no universo da prática médica, o que já será exigido da classe médica, em razão da atualização legislativa.

Necessário esclarecer que, a partir da LGPD, independentemente do profissional ou estabelecimento de saúde utilizar-se da telemedicina, lhes serão exigidos a adequação na forma de coleta dos dados dos pacientes e seus funcionários, devendo manter tais informações em bancos de dados certificadamente seguros, com fácil acesso ao dono do dado, indicando ainda as finalidades do armazenamento, respondendo civilmente pela violação de sigilo eventualmente ocorrido.

A respeito da circulação de dados, ainda haverá muitas questões para serem debatidas, como a circulação de prontuários eletrônicos e tempo de armazenagem, custo de armazenamento de dados, envio de laudos e receitas à distância, enfim, diversos atos rotineiros na prática médica que deverão ser ajustados.

Assim, na prática, a telemedicina representa apenas uma fração das mudanças que a era digital vem trazer para aqueles que atuam na área da saúde, cabendo a cada um a busca pela preparação e orientação adequada na utilização das novas tecnologias.

De toda forma, em tempos de pandemia, cuja assistência médica célere e eficaz se faz essencial, é evidente a necessidade de se colocar os recursos tecnológicos à disposição de tais tal serviço, permitindo o telemonitoramento de pacientes, bem como teleassitência para hospitais de quarenta, principalmente para regiões mais remotas.

A LGPD vai pegar?

Nas primeiras aulas do curso de Direito os alunos aprendem que os sistemas jurídicos podem ser divididos em Common Law e Civil Law. O primeiro, mais comum nos países de língua inglesa, é baseado em precedentes criados a partir de casos julgados. O segundo, mais frequente em países latinos, possui códigos escritos e expressos como base. Dada a lição, o aluno conclui rapidamente que o Brasil se enquadra no sistema da Civil Law, estabelecendo tal informação como premissa para seus estudos.

No entanto, apenas com um pouco de prática, logo se percebe que o sistema jurídico brasileiro, apesar de possuir códigos e leis expressas, é influenciado pelos casos práticos e pela dinamicidade das relações sociais.

É nesse contexto que frequentemente escutamos, sem muita perplexidade, o questionamento se a ‘nova lei vai pegar’. Isso porque o Brasil, apesar de se inserir no sistema da Civil Law, coleciona diversos exemplos de leis que aparentemente caem no esquecimento de cidadãos e autoridades, não tendo aplicação prática. A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709), para muitos, corre o risco de se tornar um desses exemplos. No artigo abaixo propomos uma discussão sobre o tema.

Sanção da LGPD

A nova regulamentação de proteção de dados foi publicada em agosto de 2018, introduzindo no país diversas normas a respeito da política de tratamento de dados pessoais, estabelecendo um período de dois anos de adaptação, passando a vigorar em agosto de 2020. Assim, às vésperas da data para aplicação da LGPD, muitos dos destinatários da lei e descrentes de sua aplicação, ainda nos perguntam se ‘a lei vai pegar’.

Especificamente em relação a LGPD, nossa resposta tem sido positiva, não apenas pelo fato da lei ser um verdadeiro avanço na política de dados no Brasil, mas também por ser uma valorosa ferramenta de fortalecimento das empresas brasileiras no mercado internacional.

Desenvolvimento econômico

A LGPD, como amplamente divulgada, trata-se de uma verdadeira cópia da General Protection Data Regulation (GPDR) e foi publicada justamente para viabilizar acordos comerciais entre Mercosul e União Europeia, razão pela qual atentar-se a política de proteção de dados é essencial para o desenvolvimento da economia brasileira.

Além disso, independentemente da lei ‘pegar’ ou não, a sociedade brasileira tem se atentado cada vez mais para o tema da proteção de dados. Exemplo disso é o destaque que o Superior Tribunal de Justiça tem dado ao julgamento do Recurso Especial nº 1.758.799, divulgado no Informativo de Jurisprudência nº 661, de dezembro de 2019, em que se firmou o entendimento de que a falta de informação sobre disponibilização de informações pessoais em bancos de dados do consumidor configura dano moral.

No caso, o consumidor mineiro ajuizou ação contra instituição financeira pleiteando indenização por comercialização de suas informações pessoais, ao que o Tribunal de Justiça entendeu ser pertinente. Na sequência, na análise recursal, o Superior Tribunal de Justiça indicou que a comercialização de dados pessoais violam normas do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n.º 12.414/2011, que disciplina a formação e consulta de bancos de dados.

De igual forma, existem diversos outros casos em que os indivíduos têm recorrido ao judiciário para garantir o direito fundamental à privacidade, obtendo êxito a partir da consolidação do entendimento de que os dados pessoais são elementos a serem protegidos.

Importância da Proteção de Dados

Assim, é evidente que o tema da proteção de dados pessoais vem ganhando espaço e será, cada vez mais, um fator de destaque para as empresas que se atentarem para o tema e que tenham atuação no mercado externo ou pretendem expandir para tal atividade.

Portanto, se a LGPD com o texto atualmente publicado vai de fato ‘pegar’, é evidente que somente a prática poderá responder com precisão. Porém, hoje, já é inegável a necessidade das empresas se atentarem para a segurança dos dados pessoais em seu poder e a importância de dar um tratamento jurídico adequado para tais informações evitando assim, futuras ações judiciais, seja no âmbito cível, com o pagamento de indenizações, quanto em processos de vazamentos de dados e diversas sanções administrativas vinculadas à nova lei.

Quem é o encarregado ou DPO, na LGPD?

A cada dia aproxima-se a data para a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) entrar em vigência e muitas dúvidas a respeito de sua implementação ainda precisam ser respondidas. Dentre esses temas, se destaca as atribuições e especificidades da figura do Encarregado, também já designado de DPO (Data Protection Officer), em razão da influência europeia na lei brasileira.

A legislação brasileira define o Encarregado como a “pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos danos e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD)”, conforme art. 5, inciso VIII, da LGPD.

Assim, de imediato percebe-se a importância dada ao Encarregado na política de proteção de dados, responsável pela integração segura de todos os agentes envolvidos no tratamento de dados.

Qual a diferença entre encarregado e controlador

O Controlador – quem pratica qualquer tipo de tratamento de dados – deverá indicar o Encarregado, que poderá ser uma pessoa natural ou mesmo uma empresa que se dedique à essa atividade.

Inicialmente, na redação original da lei, haveria a exigência de que o Encarregado fosse uma pessoa natural, não havendo a possibilidade de se indicar qualquer pessoa jurídica para exercer as atribuições de encarregado. No entanto, após as modificações legislativas, consolidou-se o texto que retirava da redação o termo ‘natural’ do inciso VIII do art. 5º da LGPD, indicando a autorização para que pessoas jurídicas assumam o papel de Encarregado.

A ampliação da natureza jurídica do Encarregado é importante pois, tendo em vista a obrigatoriedade da indicação por todas as pessoas que realizem tratamento de dados pessoais (art. 41 da LGPD), faz-se necessário a ampliação das possibilidade de atuação dessa nova figura do direito brasileiro, contribuindo inclusive para o sucesso da política de dados no país.

Atividades atribuídas ao encarregado

As atividades do Encarregado encontram-se expressas no art. 41 da LGPD, consistindo em:

  • aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências;
  • receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências;
  • orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais;
  • executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares.

Com a legislação atual, fica claro que apesar de descrita a missão do Encarregado, as atribuições e o seu modo de atuação deverão ser tratados por meio de regulamentação específica, inclusive a serem editados pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (artigos 41, §3º e 55-J da LGPD).

Uma vez indicado, a lei prevê que as informações de contato do Encarregado deverão ser divulgadas pelo Controlador, demonstrando mais uma vez a importância de tal figura na dinâmica de tratamento de dados.

Assim, a leitura do texto da lei nos permite inferir que as atividades do Encarregado envolverá íntima relação com o Controlador, prolongando-se no tempo, tendo em vista o constante acompanhamento e monitoramento das atividades de tratamento de dados.

Quais são os requisitos técnicos de um encarregado

Outro aspecto que tem gerado grande especulação é a respeito dos requisitos técnicos necessários ao Encarregado. No cenário europeu não foram impostas formações de áreas específicas, indicando-se tão somente que deverá ser sujeito conhecedor da legislação de proteção de dados e capaz de desempenhar as atividades impostas no regulamento.

No Brasil, o texto original da lei previa a necessidade de conhecimento jurídico regulatório, porém tal disposição foi excluída sob a justificativa de que tal requisito seria contrário ao interesse público restringindo o livre exercício profissional, de modo que, atualmente, não há exigências técnicas o Encarregado.

De toda forma, considerando as atribuições do cargo, espera-se que o Encarregado detenha conhecimentos jurídicos a respeito da legislação de proteção de dados, o que não se limita somente à LGPD, bem como conhecimentos relativos à segurança de informação. Além disso, é importante que o Encarregado também tenha conhecimentos de governança e boa capacidade de integração de pessoas, uma vez que a proteção de dados envolve diversas áreas de uma empresa, como por exemplo, área jurídica, Tecnologia da Informação (TI), Financeiro, Marketing, Comercial e Recursos Humanos.

Isso porque, o Encarregado será a principal ferramenta do controlador para garantir o efetivo cumprimento da LGPD, por meio de uma política de proteção de dados consistente, afastando eventuais responsabilizações e sanções por violação de dados pessoais.

Assim, como se percebe, a atividade do Encarregado trata-se de área nova, extremamente importante e em desenvolvimento no mercado brasileiro, essencial à execução da política de proteção de dados, cujo papel deverá ser desempenhado por profissionais com grande capacidade de adaptação, integração e conhecimento técnico.

STJ desobriga planos de fornecer medicamentos não registrados pela Anvisa

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que as operadoras de planos de saúde não serão mais obrigadas a fornecer medicamentos que não estejam registrados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Como se sabe, tornou-se comum nos últimos anos, principalmente nos casos de doenças em que os tratamentos médicos ainda dependem de muito avanço e pesquisa, os usuários de medicamentos recorrerem ao Judiciário para obter o custeio de tratamentos de medicamentos importados e não disponíveis ao mercado brasileiro.

Ocorre que, tais medicamentos, não raro, não possuem registro na Anvisa, o que impossibilita a sua comercialização e distribuição.

No entanto, os usuários de tais medicamentos argumentam que a sua utilização e o seu custeio pelo plano de saúde devem ser efetivados por se tratarem de um único meio de manutenção do direito à vida do paciente, razão pela qual alguns Tribunais deferiam os pedidos formulados.

Contudo, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça utilizou-se da metodologia de recursos repetitivos, e consolidou a jurisprudência no sentido de que os medicamentos que não forem registrados na Anvisa não poderão ser fornecidos pelo plano de saúde.

O principal fundamento utilizado pelo relator do caso, Ministro Moura Ribeiro, foi de que a obrigação de fornecer os medicamentos “não se impõe na hipótese em que o medicamento recomendado seja de importação e comercialização vetada pelos órgãos governamentais, porque o Judiciário não pode impor que a operadora do plano de saúde realize ato tipificado como infração de natureza sanitária, prevista no artigo 66 da Lei 6.360/76, e criminal também, prevista na norma do artigo 273 do Código Penal”.

O julgamento do tema, cadastrado sob o número 990 no sistema dos repetitivos, fixou a seguinte tese: “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária”.

Responsabilidade médica: de quem é o ônus da prova?

Nas duas últimas décadas muito se noticiou a respeito do enorme aumento das ações judiciais envolvendo a responsabilidade civil dos médicos e profissionais da saúde. Não por outro motivo, o assunto tem gerado vasta discussão, seja em relação ao aspecto prático ou quanto à própria dinâmica do procedimento judicial.

Nessa oportunidade, propomos breve discussão a respeito de um dos pontos centrais do processo judicial de responsabilidade civil: a distribuição do ônus da prova.

O ‘ônus da prova’ no âmbito judicial significa, em termos objetivos, o dever que a parte tem de produzir provas a respeito de um determinado fato. Logo, a ‘distribuição do ônus da prova’ pode ser entendida como a metodologia legalmente prevista para atribuir a cada parte o dever de produzir provas.

A esse respeito, é de conhecimento popular que aquele que alega algo deve apresentar provas da veracidade desse fato, por isso, não raro se relaciona o êxito da demanda judicial, especialmente nas ações de responsabilidade civil, à capacidade de produção de provas. No entanto, o conhecimento comum deixa escapar importantes aspectos a respeito da ‘distribuição do ônus da prova’, decisivos para o desfecho do processo judicial.

A regra geral para a distribuição do ônus da prova é encontrado no Código de Processo Civil, em que aquele que inicia o processo judicial deve apresentar provas dos fatos que comprovam o seu direito. Por sua vez, quem responde ao processo deve provar eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Por outro lado, há situações em que a legislação estabelece exceções para essa regra, como ocorre nas relações de consumo, reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), em que se verifica a faculdade do juiz da causa de inverter o ônus da prova. Isso ocorre porque, na relação de consumo, pressupõe-se que a demanda será iniciada pelo consumidor, que muitas vezes não detêm condições técnicas de produzir provas. Assim, por essa ausência de equidade técnica, o ônus da prova passa a ser do prestador dos serviços ou fornecedor dos produtos.

Especificamente quanto às ações em que se discute a responsabilidade de médicos e hospitais, verifica-se a tendência do Judiciário em aplicar a metodologia pertinente ao Código de Defesa do Consumidor, principalmente nos casos em que os serviços médicos e hospitalares não tenham sido custeados pelo Sistema Único de Saúde.

Ocorre que, a aplicação da ‘inversão da distribuição do ônus da prova’ de forma indiscriminada para os casos em que se discute responsabilidade civil pela prática médica, deve ser debatida e questionada.

Isso porque, conforme constata-se, não raro o profissional médico ou o hospital não possuem conhecimento de todos os fatos que se desdobraram no atendimento do determinado paciente, sendo que esse pode ter se dividir por diversos estabelecimentos com atuação de profissionais de diversas áreas, sendo absurdo exigir de todos eles o controle de informações recíprocas, sob pena de suportarem voluptuosas condenações.

Destaca-se que nesses casos, é extremamente defensável o abuso da ‘inversão da distribuição do ônus da prova’, uma vez que não atende aos princípios do Código de Defesa do Consumidor, bem como torna a relação processual extremamente onerosa para os médicos e instituições de saúde.

Portanto, além de apresentar uma defesa consistente também é importante um acompanhamento no caso por advogado com experiência em demandas de responsabilidade na prática médica.

Assim, é essencial o questionamento, por meio de recurso cabível, a respeito da aplicação indiscriminada da metodologia de inversão do ônus da prova, sob pena atribuir aos profissionais da saúde responsabilidade irrestrita em relação aos pacientes, deixando-os ainda mais vulneráveis no exercício da prática médica.