Quais os impactos das sanções administrativas com a LGPD

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD – Lei 13.709/2018) que entrará em vigor a partir de agosto de 2020 tem causado temor a empresários e profissionais autônomos que utilizam de dados pessoais em suas atividades laborais, principalmente no que tange as sanções administrativas em decorrência de um tratamento inadequado destes dados. De acordo com dados divulgados pelo Serasa, cerca de 85% das empresas não estão prontas para a LGPD.

A nova legislação tem como objetivo a proteção dos dados pessoais de clientes, fornecedores, colaboradores, prestadores de serviços e outros possíveis cadastros físicos e virtuais, para que não sejam extraídos e distribuídos sem a prévia autorização de seus titulares. São regulamentos precisos sobre os processos de coleta, armazenamento e compartilhamento.

No presente artigo faremos uma enumeração das sanções definidas na nova legislação, bem como exemplificar os principais pontos e intenções do legislador ao materializá-las no ordenamento jurídico pátrio. Acompanhe!

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

As sanções estão previstas no Artigo 52 da Lei, aplicáveis pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), órgão da administração direta federal responsável pela edição e, principalmente, a fiscalização das normas e procedimentos sobre a transferência de dados no país. A ANPD é composta por um Conselho Diretor, um Conselho Nacional de proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, Corregedoria, Ouvidoria, um órgão de assessoramento jurídico próprio e unidades administrativas e unidades especializadas necessárias à aplicação da LGPD.

I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

É uma penalidade que “ipsis litteris” copia o artigo 12, inciso I do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), ou seja, sem grandes inovações para o ordenamento jurídico brasileiro.

II – multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração;

A aplicação da penalidade pecuniária de multa simples levanta questionamentos sociais relevantes, vez que possuí um impacto patrimonial, tendo como principais parâmetros valor: até 2%, respeitado o limite de R$50 milhões; a base de cálculo, por meio do faturamento do último exercício, excluídos os tributos; o destinatário: pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil, e por último a recorrência da infração.

Cabe destacar que ainda que se queira entender fragilizado o poder de polícia da ANPD em face da instrumentalidade pecuniária mais simples que a de outras regulações, há que se considerar o aspecto reputacional da proteção de dados, além da irradicação de responsabilidade civil na cadeia de tratamento de dados pessoais, dessa maneira, houve preocupação em limitar o poder arrecadatório da ANPD, de maneira a não se criar um estímulo a chamada “indústria da multa”.

III – multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II;

Possui uma natureza distinta da multa simples definida no inciso II, pois advém de descumprimento de cominação legal ou cominação proferida por autoridade pública, vez que é um instrumento coercitivo para cumprimento de uma obrigação imposta.

IV – publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência;

Penalidade que possuí um efeito de reputação do agente, pois importa na sua exposição pública, por imposição da ANPD, após processo administrativo, onde são apuradas e confirmadas a(s) sua(s) conduta(s) infratora(s).

Podemos destacar que o responsável pela publicização será o próprio agente de tratamento condenado administrativamente, devendo arcar com tais custos, o que pode agravar a pena, tendo em vista os altos custos para se publicar em jornais e mídias televisivas, penalidade que caberá à ANPD delimitar melhor os seus contornos.

V – bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;

O bloqueio a que se refere o inciso equivale a uma limitação temporária do tratamento de dados até que o agente regularize determinada situação.

VI – eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração;

Equivale-se ao apagamento definitivo dos dados, devendo, tão somente, assegurar a plenitude desse tratamento, de maneira a que não se recuperem os dados por métodos e tecnologias capazes de recuperar os dados excluídos.

VII; VIII; IX – (VETADOS).

X – suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador;

É considerada uma penalidade atípica, pois incide sobre a base de dados, não sobre a atividade de tratamento ou sobre a pessoa do agente de tratamento.

XI – suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período;

É uma penalidade que possibilita uma atuação extremamente relevante para o Estado fiscalizador, vez que em sede cautelar, é apta a estancar violações graves, respeitado o devido processo legal-administrativo.

XII – proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

No mesmo sentido da penalidade prevista no inciso anterior, é um importante instrumento para o Estado fiscalizador, principalmente em um sistema punitivo ideal, cujo objetivo é assegurar “o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade”.

CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES

Ante todas as sanções expostas, cumpre destacar a forma e os critérios para que elas sejam aplicadas pela ANPD, conforme se encontra definido no parágrafo primeiro do artigo 52, conforme abaixo:

§ 1º As sanções serão aplicadas após procedimento administrativo que possibilite a oportunidade da ampla defesa, de forma gradativa, isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e considerados os seguintes parâmetros e critérios:

I – a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados;

II – a boa-fé do infrator;

III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV – a condição econômica do infrator;

V – a reincidência;

VI – o grau do dano;

VII – a cooperação do infrator;

VIII – a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com o disposto no inciso II do § 2º do art. 48 desta Lei;

IX – a adoção de política de boas práticas e governança;

X – a pronta adoção de medidas corretivas; e

XI – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Desta forma, o que se percebe após análise das sanções administrativas acima expostas, é de que a LGPD não é exclusivamente uma lei voltada à proteção dos indivíduos titulares de dados pessoais, mas ao estímulo à inovação e às liberdades econômicas, o que fica claro após a leitura dos incisos do parágrafo 1º do artigo 52, vez que estimulam a adoção de programas de governança de privacidade, cultura corporativa, boas práticas em privacidade e proteção de dados, além de ser uma regulação, sugere como forma premiativa, que o bom comportamento também significa adoção de métodos preventivos e corretivos de problemas.

Importante instrumento materializado na Lei é o que se encontra disposto no artigo 53, que impõe à ANPD a obrigação de definir, por meio de regulamento próprio sobre as sanções administrativas, as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa, que deverá ser objeto de consulta pública, uma vez que racionaliza e torna transparente o processo regulamentador que dará ensejo à edição de normas complementares sobre a fixação de multas.

Art. 53. A autoridade nacional definirá, por meio de regulamento próprio sobre sanções administrativas a infrações a esta Lei, que deverá ser objeto de consulta pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa.

A adequação à nova Legislação não será tarefa fácil, porém a falta dela poderá importar em prejuízos incomensuráveis. Ponderando-se que o compliance tem objetivos tanto preventivos, quanto reativos, tais danos podem ser consideravelmente reduzidos.

Portanto, ante todo o exposto acima, percebe-se que o propósito da nova legislação não é punitivo, mas pedagógico, sendo esse seu direcionamento maior, o que fica claro quando da análise dos seus diversos critérios atenuantes e agravantes, norteadores da atividade sancionatória. No entanto, devem os agentes que utilizam o tratamento de dados nas suas atividades, adequar os seus processos internos e criar a cultura de gestão de dados. Para a adequação dos processos internos das empresas à LGPD é necessário o comprometimento e empenho de todos os colaboradores. A área jurídica e de tecnologia da informação (TI) são fundamentais para a implementação eficaz de procedimentos que visam combater essa adversidade e atenuar os danos advindos de um vazamento de dados.

Contratação de estagiários: saiba quais são os cuidados necessários

Apesar da grave crise econômica sofrida por todos os brasileiros e a alta taxa de desempregados, as oportunidades de estágio continuam crescendo e, no primeiro semestre de 2018, houve aumento de 9,4% na quantidade de vagas ofertadas para estudantes matriculados e frequentes em cursos superiores, técnicos e médios, segundo dados do Núcleo Brasileiro de Estágios (Nube), em relação ao ano anterior.

Mas, apesar da facilidade na contratação desta mão de obra, as características do contrato de estágio devem estar presentes na relação entre as partes, para que não seja desconfigurada a condição de estagiário e seja configurado o vínculo de emprego com a parte contratante.

A Lei nº 11.788/2008 é a baliza que rege e indica os requisitos para que seja configurada esta relação, tendo como uma das principais condições a celebração de Termo de Compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino. Este documento deve conter:

  • Identificação das partes, inclusive cargo e função do supervisor do estágio da parte concedente e do orientador da instituição de ensino;
  • As responsabilidades de cada uma das partes;
  • O objetivo do estágio;
  • A definição da área do estágio;
  • O plano de atividades com vigência;
  • A jornada de atividades do estagiário;
  • A definição do intervalo na jornada diária;
  • A vigência;
  • Motivos para rescisão;
  • Concessão do recesso dentro do período de vigência;
  • Valor da bolsa;
  • Valor do auxílio-transporte;
  • Concessão de benefícios;
  • O número da apólice e a companhia de seguros.

Além do Termo de Compromisso, cabe a contratante solicitar certidões de frequência periodicamente (a cada mês ou a cada dois meses, por exemplo), de modo a comprovar a frequência na instituição de ensino, pois caso seja interrompida e a contratante não seja avisada, o contrato será considerado irregular e poderá ensejar vínculo de emprego, com todas as obrigações que isto acarreta.

A legislação exige ainda que sejam realizados relatórios de acompanhamento pela contratante e entregues à instituição de ensino, de modo a comprovar que o estágio guarda relação com o curso desempenhado na instituição de ensino e que está contribuindo para o desenvolvimento do estagiário, demonstrando a compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.  

Apesar da inovação legislativa de 2008, fica o alerta aos interessados em contar com esta mão de obra, de que a relação de estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida prático-profissional. Assim, a desatenção ao acordado no termo de compromisso pode ensejar a caracterização do vínculo de emprego entre o estudante e a parte concedente do estágio, incorrendo – neste caso, com todos os encargos previstos na legislação trabalhista e previdenciária.

Portanto, é necessário cautela na gestão de contratação de estagiários e contar com o auxílio de uma equipe especializada é essencial para prevenir eventuais custos decorrentes da legislação vigente.

Serasa lança consulta gratuita de CNPJ pela internet

Agora todas as pessoas jurídicas podem consultar o CNPJ de forma gratuita pela internet a fim de verificarem se há alguma pendência financeira registrada em seu nome.

Para fazer a consulta on-line, é necessário realizar um cadastro no site da Serasa, informando os dados de contato pessoal e da empresa consultada.

As empresas podem checar se estão negativadas e qual débito pendente as levou à inadimplência (banco, indústria, comércio atacadista, financeira, prestadoras de serviços de telefonia, energia elétrica e outros), além de ocorrências de títulos protestados.

Ao clicar sobre o nome do credor serão apresentadas todas as pendências financeiras e, no caso dos participantes, também os canais de atendimento disponíveis para efetivar a renegociação. A ferramenta conta com cerca de 2700 credores, de diversos portes e segmentos, e oferece um ambiente ágil e seguro para o fechamento de acordos. Com isso, mais devedores podem sair do vermelho e retomar o acesso ao crédito.

Como determinar a validade de um contrato? Veja neste artigo!

Uma das mais claras e verdadeiras manifestações da autonomia da vontade, o contrato desponta como um dos instrumentos mais importantes no cenário das relações jurídicas modernas. É por meio desse instituto que, hoje, grande parte das negociações ganha os contornos da legislação, garantindo mais regularidade e segurança para que os pactuantes transacionem direitos e obrigações e atinjam as finalidades desejadas. No entanto, como instrumento jurídico que é, a validade de um contrato está condicionada aos rigores da legislação.

Embora, em alguns casos, as partes tenham ampla liberdade para contratar e definir os direitos e obrigações a que cada uma estará sujeita, é preciso respeitar certos limites e seguir as formas previstas em lei, a depender do tipo de negociação.

Dada a importância desse tema, neste artigo, vamos aprofundar o debate acerca dos contratos, pontuando quais são as medidas necessárias para determinar a validade jurídica de um contrato e exigir o seu adimplemento. Acompanhe!

A principiologia dos contratos

Como dito anteriormente, nos moldes atuais, a validade de um contrato está condicionada ao cumprimento de algumas formalidades e respeito a princípios norteadores das relações travadas entre particulares. A obediência a esses princípios harmoniza as relações jurídicas, criando pontos de equilíbrio, ainda que o contrato seja celebrado entre pessoas — sejam elas físicas ou  jurídicas — que se encontram em posições economicamente dispares.

No passado, no contexto do Estado Liberal, quando vigorava a autonomia da vontade praticamente irrestrita, o Estado pouco intervinha nas relações particulares. Essa ausência de intervenção, marcada por uma sociedade patrimonialista, acarretava a opressão do economicamente abastado em relação ao economicamente desfavorecido.

Com o passar dos anos e a evolução da sociedade, sobretudo, com as mudanças trazidas pelo Estado Democrático de Direito, os princípios do Estado Liberal — liberdade contratual, força obrigatória dos contratos e o da relatividade contratual — passaram a conviver com novos princípios, esses mais ligados à dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial, gerando uma despatrimonialização das relações privadas.

A partir da nova principiologia, a autonomia da vontade é relida e passa a denominar-se de autonomia privada, a qual consiste no poder que o ordenamento jurídico outorga ao indivíduo para manifestar a sua vontade para buscar a satisfação de um interesse privado. No entanto, tal poder somente será legítimo se respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídico, no que diz respeito ao:

  • princípio da função social do contrato;
  • princípio da boa-fé objetiva;
  • princípio da justiça contratual.

Princípio da função social do contrato

Segundo o ordenamento jurídico, todo direito, seja subjetivo, seja potestativo, deve corresponder a uma função social. Isso significa dizer que a função social implica uma compatibilização entre o interesse privado e os interesses da coletividade.

A função social do contrato está inserida no código civil, nos artigos 421 e 2.035, parágrafo único:

art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Esse artigo afirma que a liberdade de contratar está condicionada às regras estipuladas pela função social do contrato.

art. 2.035, parágrafo único: Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Aqui, a interpretação que se extrai é que a função social do contrato é norma de ordem pública. Por esse motivo, a sua violação induz a nulidade do negócio jurídico.

Princípio da boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva é uma cláusula geral que impõe às partes contratantes o dever de agir, de forma leal e ética dentro da relação jurídica contratual, de modo que as justas expectativas não sejam frustradas dentro do contrato.

A violação da boa-fé objetiva implica algumas responsabilidades, já que o ordenamento jurídico elenca mecanismos de proteção para a parte prejudicada na relação jurídica contratual.

Princípio da justiça contratual (equilíbrio contratual)

Em uma relação jurídica contratual, as obrigações assumidas devem ser equilibradas para que nenhuma das partes suporte mais sacrifícios que a outra. Ou seja, deve existir justa proporção entre vantagem e encargo.

Nesse sentido, caso surja algum fato interno ou externo que altere a relação jurídica contratual e cause um desequilíbrio, exsurge o princípio da justiça contratual, cuja função é resguardar a correta proporção entre os encargos e direitos para que ninguém seja beneficiado às expensas de outrem.

O princípio do equilíbrio contratual ou da justiça contratual se origina a partir de dois valores previstos na Constituição Federal: a igualdade substancial e a solidariedade social, os quais exigem um tratamento igualitário entre as partes de uma relação contratual, no intuito de impedir que alguém se favoreça às custas de outrem.

Pressupostos e requisitos mais recorrentes na elaboração de contratos

Originariamente, contratos são negócios jurídicos. Por sempre dependerem de pelo menos duas exteriorizações de vontade de pessoas distintas, pode-se classificá-los como negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais. Serão bilaterais quando geram obrigações para ambos os contratantes — como na compra e venda ou na locação —, e plurilaterais, nos casos em que exista o envolvimento de mais de duas partes.

Para que um contrato seja válido e capaz de produzir os efeitos estabelecidos pelos pactuantes, ele deve preencher certos requisitos de validade, que devem estar presentes antes e durante a celebração.

Os pressupostos são condições que devem estar presentes antes mesmo da celebração, a exemplo da capacidade jurídica das partes. Os requisitos que devem estar presentes concomitantemente à celebração do contrato dizem respeito à própria constituição do vínculo contratual, podendo ser chamados de elementos do contrato, como a forma adequada pela qual esse deverá ser celebrado, o objeto sobre o qual se está pactuando, entre outros.

Os principais pressupostos que devem ser observados em um contrato, conforme o entendimento do art. 104 do Código Civil, são:

Agente capaz

Os envolvidos devem estar em pleno gozo das suas capacidades jurídicas para figurarem como sujeitos da relação contratual. Ou seja, não pode haver nenhuma hipótese de impedimento para que uma ou ambas as partes contratem, a exemplo do que ocorre com os menores de 16 anos, segundo opção legislativa, observada no Código Civil vigente.

Objeto lícito, possível, determinado ou determinável

Aqui, a noção de licitude que se tem é que o objeto do contrato não pode se opor à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes.

Quanto à sua possibilidade, o objeto deve ser fisicamente ou juridicamente contratável. Por exemplo, não é possível celebrar um contrato de compra e venda cujo objeto seja um terreno na lua.

Por fim, o objetivo deve ser determinado ou determinável, isto é, deve estar devidamente caracterizado, individualizado ou, pelo menos, descrito de uma forma capaz de determiná-lo em algum momento da relação.

Forma prescrita ou não vedada por lei

O terceiro pressuposto de validade é a forma que o contrato assume. Em regra, os particulares têm liberdade para definir a forma dos contratos, seja escrito, verbal, privado ou público.

No entanto, em determinados casos, para dar maior segurança para a relação jurídica travada, a lei estabelece uma forma determinada para sua elaboração. Sendo assim, a forma do contrato é livre, exceto quando a lei a estipula ou a proíbe expressamente.

A fiscalização e validação desses pontos

Em decorrência da autonomia privada que hoje rege as relações entre particulares, cabe às próprias partes que estão contratando fiscalizar e validar a presença dos requisitos e pressupostos básicos da relação contratual, visto que são os principais interessados no seu correto desfecho.

Para isso, no entanto, é altamente recomendável contar com uma boa assessoria jurídica, a fim de que a fiscalização e validação dos pontos importantes sejam aplicadas, observando-se todos os ditames legais para que o contrato não seja anulado em um futuro, às vezes contaminados por vícios que possam prejudicar a qualidade da relação e gerar obrigações secundárias, como multas e outras sanções.

Pode-se dizer que as regras de interpretação dos contratos previstas no Código Civil dirigem-se primeiramente às partes, que são as principais interessadas em seu cumprimento.

Não havendo entendimento entre elas a respeito do exato alcance da avença e do sentido do texto por elas assinado, a interpretação deverá ser realizada pelo juiz, como representante do Poder Judiciário.

O que deve ser observado pelos pactuantes na celebração do contrato

Na ocasião do firmamento da avença, cabe às partes atentarem a todos os elementos que constituem a relação. Essa medida pode variar conforme a natureza do contrato, já que suas características podem mudar.

No entanto, como regra, é preciso avaliar se o contrato não possui os chamados vícios redibitórios, que se definem em defeitos ocultos no objeto móvel ou imóvel, adquirido por contrato comutativo. Eles são imperceptíveis ao exame comum e, normalmente, só se tornam aparentes após a tradição, o que acaba por retirar a qualidade de uso do bem ou diminuir o seu valor.

Outro fato crucial que deve ser observado é a denominada evicção, que se traduz no momento em que o adquirente de coisa móvel ou imóvel, em contrato oneroso, perde o direito de propriedade, posse ou uso, total ou parcialmente, geralmente, por sentença judicial ou ato de desapropriação, devido a fato anterior ou contemporâneo à aquisição e que deveria ter sido comunicado e ou observado.

Motivos pelos quais um contrato pode ser considerado inválido

A desconstituição da validade de um contrato pode ocorrer tanto pela teoria da nulidade quanto pela teoria da anulabilidade do negócio jurídico. Essa classificação será feita com base no grau de imperfeição verificado na relação contratual.

Sendo assim, considera-se que o negócio é nulo (nulidade absoluta) quando praticado em desacordo com os preceitos de ordem pública. É a falta de elemento substancial ao ato jurídico, conforme preceituam os artigos 166 e 167 do Código Civil.

Por outro lado, o negócio será anulável, ou seja, passível de sofrer anulação, sempre que ofender ao interesse particular de pessoa que o legislador buscou proteger. Nessa situação, o negócio pode se tornar válido caso a sua deficiência seja convalidada.

Para ficar mais claro, vejamos as situações estabelecidas pelo Código Civil como sendo casos de nulidade:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Quanto aos casos de anulabilidade, o Código Civil também elenca os casos:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I – por incapacidade relativa do agente;

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

A importância da assessoria jurídica na elaboração de um contrato

Como visto até então, o contrato é a típica manifestação das vontades das partes, cujo objetivo é dar total segurança e regularidade à relação. Sendo assim, a revisão jurídica desse importante instrumento é fundamental para que ele seja capaz de refletir as necessidades dos pactuantes e as especificidades de cada negócio.

Diferentemente do que muitos acreditam, a revisão de documentos jurídicos não se restringe à revisão gramatical — conquanto essa também tenha uma grande relevância. O fato é que um documento revisado tem menores chances de apresentar problemas estruturais e de interpretação, tais como:

  • valores incorretos;
  • cláusulas contraditórias;
  • informações desatualizadas;
  • inconsistências em informações;
  • cláusulas abusivas ou que não refletem a realidade;
  • ausência de garantias, entre diversos outros erros possíveis.

Além disso, para que o contrato traduza o acordo de vontades feito entre as partes, evitando-se controvérsias, é preciso ser altamente técnico e estratégico, prevendo as variáveis mais importantes e as soluções ideais para eventuais imbróglios.

Por essa razão, o acompanhamento jurídico é uma medida fundamental para o sucesso da relação contratual, prevendo-se situações corriqueiras que surgem no momento de execução do contrato, ou até mesmo em momentos posteriores, após a sua extinção, de modo a evitar que as partes suportem ônus excessivos e que dificultem a própria execução do que fora acordado.

Ter um advogado especializado — e, sobretudo, de confiança — ao seu lado desde o início é uma das formas mais eficientes de se prevenir conflitos judiciais ocasionados por erros na elaboração e execução do contrato.

O trabalho da assessoria jurídica preventiva é a garantia para que a sua empresa fique resguardada de qualquer problema administrativo ou judicial. Dessa forma, ter um escritório ou um advogado de confiança elaborando os contratos firmados é uma forma de reforçar a qualidade das relações contratuais, garantindo mais do que a simples validade de um contrato, mas a regularidade jurídica que advém desse instrumento.

Agora que você já sabe da importância que a assessoria jurídica representa para o sucesso das relações contratuais da sua empresa, está na hora de dar mais um passo rumo ao sucesso e estabelecer a regularidade que os seus negócios necessitam. Entre em contato conosco e saiba como podemos auxiliá-lo nesse sentido!

Dissolução total de sociedades: entenda como funciona esse processo

Entre os inúmeros temas de relevância que permeiam o dia a dia do empresário, entender de forma mais clara como ocorre a dissolução total de sociedades é uma medida que pode facilitar bastante esse sensível processo.

Como tudo que tem repercussão na esfera jurídica, estar atento às normas e regulamentações atinentes ao procedimento é imprescindível. No caso da dissolução da sociedade, a lógica é exatamente a mesma. Tanto o Código Civil quanto o Código de Processo Civil trazem regramentos referentes ao procedimento em questão, estabelecendo-se toda a sua dinâmica.

No entanto, para facilitar ainda mais a compreensão, elaboramos o presente post, reunindo as principais informações acerca do processo de dissolução total da sociedade empresária, pontuando sobre o conceito, suas causas e como ele é operacionalizado. Acompanhe!

O que é dissolução total de sociedades

Pela própria essência do termo “dissolver”, que significa desmanchar ou desfazer, pode-se entender que o processo de dissolução da sociedade é justamente a ruptura, isto é, o desfazimento do contrato de sociedade.

No entanto, há de se pontuar que a dissolução da sociedade pode ocorrer de forma parcial ou de forma integral. Essa diferenciação é o que levará à conceituação precisa entre uma e outra. Sendo assim, para entendermos como funciona a dissolução integral, é fundamental conhecermos a parcial.

De maneira direta, a dissolução parcial da sociedade é a que ocorre com a liquidação das quotas sociais, com a finalidade de entregar um valor, proporcionalmente às quotas, referente à parte do patrimônio da sociedade a quem por direito deve detê-las. Em outras palavras, o que ocorre é a retirada de um dos integrantes da sociedade por algum dos seguintes motivos:

  • morte;
  • direito de retirada;
  • falta grave;
  • incapacidade superveniente;
  • falência.

Dessa forma, ainda que um dos sócios se retire da sociedade, a dissolução só ocorre de forma parcial, ou seja, a empresa segue com as suas atividades e personalidade jurídica intactas.

Por outro lado, a dissolução total da sociedade tem uma dinâmica um pouco diferente, já que, nesse caso, resultará na sua extinção por completo, gerando o que vulgarmente se conhece como “baixa” da empresa — a respeito dessa modalidade de dissolução, vamos aprofundar um pouco mais adiante.

Quais as principais causas da dissolução total de sociedades

A dissolução total da sociedade se caracteriza quando são encerrados todos os vínculos da sociedade contratual, podendo ser dissolvida por diversos fatores, conforme dita o art. 1.033 do Código Civil:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II – o consenso unânime dos sócios;

III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Decurso de prazo

Essa é a primeira hipótese legalmente prevista. No caso de a sociedade ter sido contratada por prazo determinado, o seu encerramento ocorre quando é atingido esse termo. Nessa situação, a dissolução é de pleno direito, ou seja, independe de decretação judicial.

Vale lembrar que, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a ausência de oposição e o prosseguimento da atividade social implicam a prorrogação automática do contrato social por prazo indeterminado. O foco dessa regra é proteger a continuidade da empresa.

Consenso

A dissolução por consenso ocorre quando a vontade dos sócios é convergente no sentido de haver o distrato social, procedendo à liquidação do patrimônio comum e à consequente extinção da pessoa jurídica.

Um detalhe importante é que essa dissolução pode ser efetivada ainda que a sociedade seja constituída por prazo determinado ou indeterminado. Além disso, em respeito ao princípio da preservação da empresa, a jurisprudência tem reconhecido que um único sócio — ainda que minoritário — tem o direito de continuar a sociedade, admitindo nela pelo menos mais um outro sócio.

Em se tratando de sociedade anônima, esse tipo de dissolução é discutido em assembleia geral extraordinária, conforme estipula a legislação, um número indispensável para o funcionamento legal da assembleia para que essa possa deliberar.

Diferente dessa, na sociedade limitada, a dissolução pela vontade dos sócios depende de ¾ de aprovação do capital social, realizada em assembleia ou reunião, dispensada a convocação de reunião ou assembleia geral para fins de exclusão de sócio nas sociedades composta por apenas dois sócios.

Deliberação da maioria

Conforme o entendimento do art. 1.033 do CC, também é possível a dissolução pela decisão da maioria absoluta, nas sociedades por prazo indeterminado. Nesse caso, aqueles sócios que representam a maioria do capital social podem optar pela dissolução da sociedade.

Assim como colocado pelo CC de 2002, essa hipótese configuraria um direito de retirada coletivo, o que, caso fosse viável e do interesse dos sócios restantes, permitiria a continuidade da empresa, privilegiando o princípio da continuidade.

Unipessoalidade

A unipessoalidade também é causa de dissolução do contrato, que se traduz na hipótese de a sociedade se reduzir a apenas um sócio. Em outras palavras, caso todas as cotas representativas do capital social de sociedade contratual sejam reunidas sob a titularidade de uma só pessoa, física ou jurídica, a sociedade deverá ser dissolvida, pelo prazo superior a 180 dias — que é o prazo estipulado pela lei brasileira para a chamada unipessoalidade temporária.

Além dessas causas, é possível que se tenha estipulado no ato constitutivo da sociedade a dissolução pela vontade dos sócios no caso de frustração do lucro ou redução do número de sócios.

Extinção da autorização para funcionar

Esta hipótese está relacionada a determinadas sociedades empresárias que dependem de autorização especial para funcionarem, a exemplo das operadoras de planos de saúde, bancos e companhias aéreas.

Essa autorização é concedida pelo Poder Executivo Federal, que, a qualquer tempo, pode cassar essa autorização das sociedades que descumprirem disposições de ordem pública ou praticarem atos contrários aos fins declarados no seu ato constitutivo. Cassada a autorização, a sociedade, de pleno direito, ingressa no processo de dissolução.

Por fim, o art. 1.034 do Código Civil também traz mais algumas hipóteses que ocasionam a dissolução da sociedade pela via judicial. Vejamos:

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I – anulada a sua constituição;

II – exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.

Anulação da constituição

Ocorre quando há a identificação de vícios no processo de constituição da sociedade. Assim, caso o ato de constituição seja anulado, a sociedade deve ser dissolvida. No entanto, para a anulação da constituição, faz-se necessário o ajuizamento de uma ação em desfavor da sociedade e dos seus sócios.

Exaurimento e inexequibilidade do objeto social

Quando a sociedade não mais completar seu fim social ou estiver praticando atividades em desacordo com a legislação pertinente, também poderá ser dissolvida em sua totalidade. Como exemplo, a sociedade que é contratada exclusivamente para realizar uma determinada obra, operação ou serviço e atende ao seu objetivo determinado não tem mais razão para continuar a pessoa jurídica.

Outra hipótese de exaurimento do seu fim social é quando a sociedade, por iniciativa dos sócios ou mediante ação civil pública, dissolve-se por seu objeto social ter se tornado ilícito diante de lei posterior. A dissolução poderá ser solicitada por meio de ação civil pública, nos casos em que a autuação da sociedade se mostrar nociva ao interesse público.

Por fim, apesar de não mencionada pelos artigos citados anteriormente, a falência também é tida como hipótese de dissolução total da sociedade, a qual ocorre quando ela não possui recursos suficientes para arcar com suas obrigações, tratando assim de dissolução necessariamente judicial por meio de legislação específica.

Como ocorre o procedimento de dissolução total de sociedades

Listadas as hipóteses que implicam dissolução total da sociedade, passamos agora a apresentar o procedimento estabelecido para que esse processo seja realizado. Em regra, a dissolução observa a seguinte dinâmica: primeiro, é realizada a liquidação dos bens; em seguida, a partilha; e, por último, o ato de extinção da sociedade. Vejamos o que ocorre em cada uma dessas fases:

1. Liquidação

Ocorrendo qualquer das situações ensejadoras da dissolução total da sociedade, ela entra em processo de liquidação, cujo objetivo é acertar as questões patrimoniais. De maneira simplificada, a liquidação é a fase em que se apura os ativos do negócio, realiza-se o pagamento dos passivos e se inicia o processo de partilha de eventual quantia remanescente entre os sócios.

Aqui, a sociedade ainda existe, mantendo-se a sua personalidade jurídica, mas somente para finalizar negociações pendentes e efetivar ações indispensáveis ao processo de liquidação. Tanto é que, em todos os atos, documentos e publicações, o liquidante deverá empregar a expressão “em liquidação” seguido do nome empresarial da sociedade, para evitar o firmamento de negócios com outras sociedades empresárias.

Essa etapa pode ocorrer de forma consensual ou judicial, independentemente da motivação da dissolução. A liquidação consensual ocorre quando os próprios sócios têm a iniciativa de resolver a situação em comum acordo, seguindo as estipulações do contrato social ou ao que for estabelecido em conjunto.

A liquidação judicial, por sua vez, pode se iniciar a requerimento de qualquer um dos sócios, sempre que houver a causa de liquidação e não se optar pela via amigável, ou seja, a extrajudicial.

2. Partilha

Realizados os devidos pagamentos aos credores da sociedade, caso haja saldo remanescente, ele deverá ser partilhado entre os sócios, na medida das suas respectivas quotas. Quanto a essa fase da dissolução, não há muito o que se discutir, visto que o seu objetivo é unicamente ratear eventual saldo patrimonial entre os sócios — sendo que esse é um direito advindo da própria condição de sócio.

Quem conduz os procedimentos de liquidação e partilha

Antes de finalizada a liquidação e depois de pagos os credores, o liquidante poderá antecipar a partilha do remanescente entre os sócios, à medida que se apurem os haveres da sociedade, desde que os sócios assim resolvam por maioria de votos.

Como pontuado, no momento da liquidação, a sociedade sofre algumas restrições em sua personalidade, sendo autorizada a realizar somente atos referentes à solução de pendências obrigacionais. Durante esse período, o administrador não será mais o responsável para exprimir a “vontade” da pessoa jurídica e será nomeado um liquidante para essa função.

O liquidante ou liquidatário é a pessoa escolhida para administrar a sociedade na fase de liquidação — em regra, essa função será exercida por um sócio ou por um terceiro que os cotistas designarem por meio de votação, cujos deveres estão inseridos no art. 1.103 do Código Civil.

Dessa forma, o liquidante representa a sociedade judicial e extrajudicialmente, com as obrigações e a responsabilidade análogas às dos administradores da sociedade liquidada, inclusive, a submissão à fiscalização de seus atos pelos sócios, além do dever de prestar contas, podendo praticar todos os atos necessários à liquidação da sociedade.

3. Extinção

Na dissolução total, efetivado o ativo e pago o passivo, o patrimônio líquido é partilhado entre os sócios à proporcionalidade de suas quotas e, concluída a partilha, finda-se o prazo de extinção da sociedade empresarial, não havendo mais motivos para a manutenção da sua personalidade jurídica. Então, devem ser tomadas as medidas cabíveis para a efetiva extinção da sociedade.

Para que isso ocorra, o liquidante deve convocar uma assembleia geral para que as contas sejam prestadas. Aprovadas essas contas, arquiva-se a ata da assembleia no respectivo registro competente e, a partir desse momento, a sociedade passa a não mais existir no mundo jurídico.

Vale mencionar que, caso um sócio discorde da prestação de contas, abre-se para ele um prazo decadencial de 30 dias, a contar da data da publicação da ata, para tomarem as medidas necessárias à defesa do seu interesse.

Principais pontos de atenção ao longo do procedimento

Apresentado processo de dissolução total de sociedades, existem alguns pontos acerca do procedimento que merecem atenção. De forma esquemática, listamos alguns deles para facilitar a compreensão:

  • encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos;
  • sem que o liquidante esteja expressamente autorizado pelo contrato social ou em instrumento que reflita a vontade da maioria dos sócios para tal, ele não poderá gravar de ônus reais os móveis e imóveis (ou seja, dar como garantia, em penhora etc.) e contrair empréstimos em nome da sociedade — exceto quando esses atos forem indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis;
  • o liquidante pagará todas as dívidas da sociedade proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas, respeitando os direitos dos credores preferenciais (de acordo com as previsões da Lei 11.101/2005). Em relação ao pagamento das dívidas vincendas, essas serão com desconto;
  • se o ativo for superior ao passivo, o liquidante poderá, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.

A importância da assessoria jurídica para o processo de dissolução total de sociedades

Por fim, como foi possível perceber, o tema tem grandes implicações na seara jurídica, as quais devem ser obrigatoriamente observadas com o apoio de uma assessoria jurídica experiente, para que os resultados almejados sejam alcançados e eventuais problemas judiciais não ocorram.

Desse modo, advogados especializados na área podem oferecer todo o suporte necessário para que o processo de dissolução total de sociedades ocorra de forma adequada, regular e em conformidade com os ditames legais.

Agora que você já está inteirado sobre as nuances do processo de dissolução total de sociedades, aproveite para ler também a respeito da dissolução parcial. Confira aqui o nosso artigo sobre o assunto!

Reorganização societária: o que é e quais os motivos de sua ocorrência?

É natural que uma empresa precise passar por alterações ao longo de sua existência, seja para satisfazer as necessidades do mercado, para se modernizar e acompanhar as evoluções tecnológicas seja para garantir o seu crescimento sustentável ou mesmo para se adequar às situações que surgem com o tempo. Por mais que possa parecer temerário, o risco maior é o de se manter engessado e não evoluir.

Rever as estratégias de acordo com as mudanças percebidas no mercado é fundamental para que a empresa continue a prosperar, mesmo diante das volatilidades. Uma forma de garantir essa prosperidade pode ser, justamente, por meio de reorganização societária que possibilite à sociedade mudar e se atualizar, de acordo com as necessidades e dentro de sua realidade.

O tipo de reorganização a ser implementada, portanto, vai variar de acordo com as necessidades e com os interesses da cada sociedade. Trata-se de uma análise direcionada e que, por isso, exige o acompanhamento de um profissional para que seja bem conduzida e, consequentemente, para que os objetivos almejados sejam alcançados.

Continue lendo o post para entender o que é a reorganização societária e quando pode ser feita. Boa leitura!

O que é reorganização societária?

Reorganização societária é qualquer mudança que implique a modificação na estrutura, na natureza jurídica, no enquadramento ou na própria composição da sociedade empresária ou de determinado grupo, com a finalidade de alcançar um objetivo e de atender aos interesses dos acionistas/sócios e investidores.

O processo de reorganização, portanto, depende da modificação a ser feita, podendo variar de baixa para alta complexidade. Nesse sentido, a empresa pode optar por uma simples alteração na composição de sócios, por meio da saída de alguns deles, como pode passar por um processo de fusão e receber um novo grupo de sócios em sua estrutura.

Já o tipo societário, ou natureza jurídica, define como a empresa é organizada em torno de seus sócios e a responsabilidade deles com o negócio, podendo optar entre empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), sociedade limitada (LTDA), sociedade anônima (S.A.), Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade em Comandita por Ações e Sociedade de Propósito Específico (SPE). Dessa forma, a sociedade pode se transformar e migrar dentro das possibilidades de tipos societários previstas de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406/2002.

O enquadramento da empresa, por sua vez, pode ser tanto tributário — de acordo com o qual será definida a forma de recolhimento dos tributos, como Simples Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real — quanto enquadramento de porte — como microempreendedor individual (MEI), microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP), a serem enquadrados de acordo com a atividade econômica e com a receita anual.

Assim como as possibilidades de reorganização societária são diversas, os objetivos da reorganização também são, podendo ser desde a economia tributária até a modificação da estrutura de poder, a proteção do patrimônio, a ampliação da área de atuação, entre outras. É preciso, portanto definir os objetivos e as necessidades da empresa para definir o tipo de reorganização necessária.

Quais são as modalidades de reorganização societárias e suas características?

Como ressaltado anteriormente, a reorganização societária pode ser realizada de diversas formas, de acordo com a finalidade pretendida pela sociedade, seus sócios e investidores. Essas decisões dependem da estratégia do negócio.

Dentre as modalidades nas quais a reorganização societária pode se apresentar, estão as operações de fusão, cisão e incorporação, cada uma com suas próprias características e finalidades, mas todas aplicáveis a qualquer tipo jurídico. Continue lendo para entender especificamente cada uma delas.

Fusão

fusão consiste na união de duas ou mais sociedades já existentes para formar uma nova empresa — dotada de personalidade jurídica distinta das originárias —, implicando a extinção das sociedades originárias. Nesse processo, a sociedade resultante da fusão sucede as empresas originárias em todos os seus direitos e obrigações.

A assunção dos direitos e obrigações significa, entre outros, que a nova sociedade se torna a proprietária da soma dos patrimônios das sociedades fusionadas, sendo seu capital integralizado com todos os bens, direitos e obrigações destas. Além disso, a nova sociedade assume todos os débitos das sociedades que deram origem a ela, devendo arcar com todos os compromissos pretéritos.

Para tanto, é preciso que a operação seja aprovada, por meio de assembleia geral, por cada uma das empresas envolvidas. A partir dessa aprovação, faz-se necessário o arquivamento e a publicação dos atos relativos, bem como a redação do novo contrato social e do estatuto da empresa, inclusive com a identificação de todos os seus sócios ou acionistas.

Importante destacar que a fusão pode ocorrer entre empresas com tipos societários distintos, constituindo-se uma nova organização com natureza jurídica diferente das sociedades fundidas. Nesse momento, a empresa ora constituída tem a oportunidade de alterar seu tipo e enquadramento, o que não significa que não poderá cumprir as obrigações contraídas na vigência de tipo e enquadramento anteriores, na medida em que assume os direitos e obrigações.

Em geral, a fusão tem como objetivo a redução de custos, a união de tecnologias, a racionalização da produção, a concentração de poder, o aumento da capacidade econômica e, ainda, evitar a concorrência.

Incorporação

A incorporação, por sua vez, consiste na absorção de uma sociedade por outra ou outras já existentes, de modo que as incorporadas são juridicamente extintas, e a incorporadora, que permanece com a mesma personalidade jurídica, as sucede em todos os seus direitos e obrigações. Para tanto, a operação precisa ser aprovada pelos sócios da sociedade a incorporar.

Nesse contexto, a sociedade incorporadora se torna titular de todo o patrimônio das sociedades incorporadas — devendo ser emitidas ações/quotas correspondentes ao patrimônio líquido da sociedade incorporada —, assim como de seus débitos. Isso significa, ainda, que a sociedade que sofreu a incorporação de outra deverá ter um aumento de capital social igual ao valor das ações da empresa incorporada.

É interessante ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece um tipo diverso de incorporação, a denominada incorporação de ações, na qual os acionistas da sociedade incorporada se tornam acionistas da sociedade incorporadora na mesma razão das ações que detinham anteriormente. A implementação dessa operação, diferentemente da incorporação de sociedade, requer a aprovação dos acionistas de todas as sociedades envolvidas, e não apenas da incorporadora.

A incorporação de sociedade potencializa a vantagem competitiva frente à concorrência e amplia a capacidade de produção e de conquista de maior fatia de mercado. Além disso, é uma boa oportunidade de otimizar os recursos e enfrentar os momentos de crise.

Cisão

A cisão é uma operação societária na qual uma empresa constituída transfere parte ou a totalidade de seu patrimônio para uma ou mais sociedades (que podem ser constituídas para esse fim ou já existentes). Pelo conceito de cisão, é possível perceber a existência de duas modalidades distintas da operação, quais sejam: a cisão total e a cisão parcial.

Nesse sentido, a cisão total consiste na transferência da totalidade do patrimônio a outra empresa, implicando a extinção da empresa cindida. Já na cisão parcial, apenas parte do patrimônio é transferido a outrem, de modo que a empresa cindida continua a existir, ainda que com um patrimônio reduzido.

Em ambas as situações, a empresa que assumiu parte ou todo o acervo patrimonial assume os direitos e obrigações da sociedade cindida na proporção do quinhão transferido.

A cisão é indicada, entre outras situações, quando há divergências irreconciliáveis entre os sócios sobre os rumos da sociedade, culminando em conflitos graves e, sobretudo, prejudiciais à empresa. A cisão também pode ser a reorganização societária mais indicada no caso de um ramo de menos importância da empresa ganhar grande proporção, mas não ser interessante dispor de recursos para o seu crescimento.

Outras modalidades

Como ressaltado, fusão, cisão e incorporação são apenas algumas das modalidades de reorganização societária. Esses processos causam grande impacto na empresa, provocando alterações significativas em toda a sua estrutura, haja vista a mudança de titularidade das obrigações e responsabilidades.

No entanto, outras formas de reorganização também podem ser observadas. É o caso da alteração do quadro societário, que pode decorrer da saída de algum sócio por meio da compra e venda de quotas da sociedade ou do falecimento, assim como pela entrada de novos sócios, através da emissão de novas ações.

Outra possibilidade de reorganização é a mudança do tipo de sociedade, em geral provocada pelo crescimento da empresa ou, ao contrário, pela perda de mercado, forçando a empresa a adotar um tipo menos complexo. Nesse sentido, as empresas limitadas são consideradas menos complexas do que as sociedades anônimas.

Quais os cuidados a serem tomados no momento da reorganização societária?

Para a realização de atos de reorganização societária, em qualquer uma de suas modalidades, é orientado seguir o procedimento de due diligence para que as mudanças sejam exitosas. Isso porque ele permite que todos os envolvidos na operação tenham conhecimento integral de todos os termos do negócio a ser celebrado, evitando-se surpresas posteriormente.

Trata-se de uma diligência prévia de investigação e auditoria nas informações e documentos das empresas envolvidas na operação, a fim de confirmar os dados disponibilizados por cada sociedade.

Nesse sentido, ainda que possa haver variações conforme o tamanho da corporação e a natureza do negócio a ser celebrado, o procedimento envolve a análise das questões de ordem financeira, fiscal e contábil, além dos aspectos trabalhistasimobiliários, de propriedade intelectual e tecnológica, ambientais e, ainda, jurídicos societários.

Enfim, o processo visa apurar detidamente a realidade da empresa e, em consequência, eventuais riscos para as partes interessadas e minimizar perdas e passivos. Uma vez conscientes dessa realidade, os sócios podem tomar a decisão mais acertada quanto à reorganização societária.

Outro cuidado fundamental a ser tomado é a análise prévia do enquadramento tributário a ser adotado após a reorganização. Isso porque, após uma cisão, fusão ou incorporação, a empresa resultante passará a ser tributada conforme sua nova situação jurídica e econômica, o que pode implicar aumento ou redução da carga tributária.

Essa, portanto, é a oportunidade de os sócios conciliarem seus interesses de mercado com possível redução de custos tributários e, ainda, com a otimização dos créditos tributários a sua disposição. Para isso, pode ser feito o aproveitamento tributário, que consiste em atos praticados de forma lícita e de maneira preventiva para promover a economia tributária.

No entanto, é fundamental que esse aproveitamento seja bem-feito, de forma a garantir a elisão fiscal — forma preventiva de economia tributária que opera dentro dos limites legais —, e não a proporcionar a evasão fiscal — prática criminosa com intuito de evitar o pagamento dos impostos, contribuições e taxas devidos.

Dessa forma, ao tomar esses cuidados, os empresários têm a oportunidade de garantir o sucesso do negócio e, ainda, proporcionar a redução da carga tributária de maneira lícita.

Quais são as ocorrências mais frequentes?

São diversas as formas de reorganização societária passíveis de ser adotadas pelas empresas, as quais podem variar de acordo com os objetivos perseguidos pelos envolvidos na operação.  

Dentre as formas mais frequentes de reorganização, é possível destacar a transformação, que nada mais é do que a alteração do tipo societário da empresa. Essa transformação se verifica, por exemplo, quando determinada sociedade deixa de ser Limitada para adotar o formato de Sociedade Anônima. Isso pode acontecer quando há o interesse dos antigos quotistas, futuros acionistas, em negociar suas ações na bolsa de valores, entre outras situações.

A transformação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) em Sociedade Limitada também é comumente observada. Acontece, sobretudo, quando há a expansão da atividade econômica e surge o interesse do titular daquela em ter sócios.

As fusões também ocorrem com certa frequência e podem ser observadas em empresas independentemente de seu porte, embora se tenha mais notícia das fusões de grandes empresas, como foi o caso da ocorrida entre as companhias aéreas TAM e LAN, dando origem à LATAM. Essa costuma ser uma boa alternativa para empresas menores conquistarem mercado e solidificarem suas contas.

Além disso, também se observa com frequência a alteração do desenho de determinado grupo de empresas que opta pela transferência do controle de determinada empresa para outra, com a finalidade, principalmente, de minimizar custos e otimizar resultados.

Breve apresentação sobre a Corrêa Ferreira

Seja qual for o tipo de reorganização societária a ser processado pela empresa, é fundamental que seja feito com assessoria profissional. A Corrêa Ferreira Advogados é um escritório especializado em advocacia empresarial e de negócios que oferece assessoria jurídica de ponta e personalizada, com análise dos riscos e indicação de alternativas de acordo com as necessidades e objetivos de cada empresa.

Desde 1996, a sociedade de advogados trabalha com equipe capacitada e experiente, assessorando empresas por todo o país e atuando nos vários níveis de tomada de decisões.

Dessa forma, contar com a assessoria jurídica especializada para acompanhar a reorganização societária é a principal medida para garantir que as mudanças sejam as mais acertadas e condizentes com os objetivos da empresa.

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Entenda o processo de fusão e aquisição de empresas

Assim como o desempenho de qualquer atividade regulada pelo poder público, a atuação empresarial exige um conhecimento mais apurado sobre as ciências que permeiam a rotina de atividades das organizações, a fim de cumprir os ditames legais sobre elas impostos. Nesse sentido, estar a par dos principais conceitos oriundos do Direito Empresarial é bastante recomendado, já que esse ramo do Direito é responsável por disciplinar as operações e responsabilidades jurídicas envolvidas na condução de um negócio, a exemplo da fusão e aquisição de empresas (F&A).

Os termos fusão, aquisição, transformação e cisão são bastante comuns no universo empresarial, visto que não são raras as ocasiões em que sociedades empresárias se relacionam entre si, fundindo-se, transformando-se, incorporando outras ou transferindo parcela de seu patrimônio.

De modo geral, a mutabilidade do corpo societário é uma matéria de suma relevância no cenário empresarial e, por essa razão, preparamos um post para deixá-lo inteirado sobre o tema. Continue a leitura e confira as principais informações sobre o processo de fusão e aquisição de empresas!

Características da F&A

Embora sejam costumeiramente utilizados como sinônimos, na realidade, os termos “fusões” e “aquisições” se referem a operações societárias distintas, cujas consequências também o são. Na praxe jurídica, seguindo a técnica e o rigor nas definições, podemos conceituar tais operações da seguinte forma:

Fusão

Em conformidade com o art. 228 da Lei das Sociedades Anônimas — Lei 6.404/76 —, “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. Seguindo pelo mesmo caminho, dispõe o art. 1.119 do Código Civil que “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.

Logo, fica evidente que a principal característica da fusão é o surgimento de uma nova pessoa jurídica, oriunda não apenas da junção do capital, mas de toda a estrutura integrante das pessoas jurídicas originárias.

No Brasil, há diversos exemplos desse tipo de operação envolvendo grandes conglomerados empresariais, como foi o caso do banco Itaú, que se fundiu com o Unibanco, dando origem ao Itaú Unibanco.

Aquisição

De maneira diversa ao que ocorre na fusão, quando falamos em aquisição, nos referimos à operação societária em que há a compra, isto é, uma aquisição do controle acionário de uma empresa por outra. É importante salientar que, nessa hipótese de operação societária, tanto a empresa adquirente quanto a empresa adquirida continuam a existir, ambas com suas personalidades jurídicas distintas. Essa é a principal característica da aquisição e, inclusive, é o ponto que a distingue da fusão.

Em síntese, na fusão, há a extinção de pessoas jurídicas para o surgimento de uma nova. Já na aquisição, as entidades empresárias envolvidas na operação, em regra, permanecem íntegras em suas personalidades.

Principais motivações para ocorrer o processo de F&A

Em um mercado empresarial tão intransigente, a atuação em níveis competitivos exige uma postura bastante estratégica por parte dos líderes das organizações. Por vezes, o mercado é cruel e, por isso, tomar as decisões certas pode determinar o sucesso ou o fracasso de um negócio. Nesse contexto, muitos podem ser os caminhos escolhidos para garantir a regularidade e sucesso de um empreendimento, inclusive, a realização de fusões e aquisições.

Em grande parcela dos casos, a utilização desse tipo de operação empresarial tem como objetivo expandir a participação da empresa em determinado mercado e deter a integralidade da cadeia produtiva, aumentando a receita e reduzindo os custos operacionais. Além disso, por meio da F&A, abre-se espaço para aumentar a integração dos negócios e diversificar os nichos de atuação da empresa, tornando-a muito mais ativa no mercado.

Evidentemente, por se tratar de uma operação que envolve um complexo estudo de viabilidade e um profundo domínio jurídico, a presença de profissionais especializados no Direito Empresarial e matérias correlatas tornam-se imprescindíveis para a sua perfeita concretização. Nesse quesito, é fundamental contar com o auxílio de uma assessoria jurídica que coloque à disposição toda sua excelência para atender às necessidades dos clientes.

Tipos de fusão

O estudo do Direito Societário é bastante amplo, comportando uma grande variedade de temas concernentes às atividades empresariais. Por esse motivo, para facilitar o entendimento das nuances doutrinárias, didaticamente, os estudiosos dessa matéria costumam classificar as formas de fusão em cinco subcategorias, sendo estas:

  • fusão horizontal;
  • fusão vertical;
  • conglomerado;
  • fusão de extensão de mercado;
  • fusão de extensão de produto.

Como esse é um dos objetos de estudo do presente artigo, convém detalharmos um pouco mais sobre cada uma dessas subcategorias. Acompanhe:

Fusão horizontal

De maneira direta, a fusão horizontal se configura quando duas ou mais empresas de um mesmo ramo (ou seja, concorrentes) se unem com o objetivo de criar uma nova sociedade, oferecendo o mesmo bem ou serviço anteriormente ofertado por ambas.

O objetivo central dessa modalidade de operação é criar uma nova organização, mais forte e com uma maior participação no mercado — o que no meio empresarial é conhecido como market share —, aumentando, assim, a escalabilidade do empreendimento e os seus rendimentos, na maioria dos casos.

Fusão vertical

Diferenciando-se um pouco da modalidade anterior, a fusão vertical ocorre quando há a união de uma ou mais empresas cujos negócios se complementam. Ou seja, promove-se uma integração na cadeia produtiva, reduzindo custos, permitindo o domínio vertical de mercado, além de outras vantagens.

Na fusão vertical, as organizações envolvidas podem não competir entre si, mas operam em diferentes pontos da cadeia produtiva de uma determinada indústria, o que torna a operação tão vantajosa em termos de eficiência operacional. Entre os objetivos da fusão vertical podemos citar:

  • maior controle sobre as atividades;
  • proteção do investimento principal;
  • facilitar a distribuição dos produtos e assegurar o suprimento de matérias-primas, entre outros.

A título de exemplo, a fusão vertical é bastante comum na indústria automobilística, em que as grandes montadoras se fundem às fabricantes de autopeças para tornar a cadeia produtiva mais regular e fluida.

Conglomerado

Na modalidade em questão, o que acontece é a união de sociedades cujos objetos sociais são totalmente distintos, inexistindo relação entre as atividades exercidas por elas.

Nesse tipo de operação, o ponto motivador para a sua realização pode ser a diversificação do risco da atividade empresarial, bem como o desejo de expansão. Há quem diga ainda que os conglomerados são formas de dominação do mercado, na qual as grandes corporações passam a atuar com certa hegemonia em diversos setores.

Fusão de extensão de mercado

A fusão de extensão de mercado ocorre quando duas ou mais sociedades com o mesmo objeto, mas de áreas de atuação distintas se unem. Como o próprio nome indica, o objetivo principal dessa modalidade de fusão é alcançar uma maior faixa territorial, bem como abranger um número maior de consumidores.

Fusão de extensão de produto

A última modalidade de fusão listada consiste na fusão de extensão de produto e ocorre entre duas ou mais sociedades cujos produtos guardam relação entre si e que atuam no mesmo mercado. O objeto para a realização dessa modalidade de fusão é abranger um número maior de consumidores, aumentar a receita, bem como fortalecer-se como marca.

Tipos de aquisição

Assim como acontece com o estudo das fusões, a doutrina do direito empresarial também se encarregou de segmentar o estudo das aquisições. Para isso, os estudiosos do tema afirmam que existem duas modalidades de aquisição: a hostil e a amigável.

Aquisição hostil

O traço característico fundamental da aquisição hostil é a tomada do controle da Sociedade Anônima sem que o Conselho de Administração tenha emitido parecer aprovando a venda das ações de controle da companhia. É importante frisar que a aquisição hostil só poderá acontecer nas Sociedades Anônimas de capital aberto, ou seja, aquelas cujas ações estejam disponíveis no mercado de capitais e que haja uma quantidade ofertada de ações que permita que o controle seja adquirido pelo comprador.

Não há que se falar em aquisição hostil em outras modalidades de Sociedades, uma vez que o Capital Social dessas não é dividido em ações, tampouco seus valores são negociados na Bolsa de Valores e Mercado de Balcão, permitindo a aquisição do controle acionário por terceiros interessados.

Aquisição amigável

Em contraponto ao modelo hostil de aquisição, a modalidade amigável é caracterizada pela transparência e anuência dos líderes e executivos da empresa adquirida. Ou seja, o processo de aquisição ocorre em comum acordo entre as partes, havendo, inclusive, o apoio e colaboração da empresa adquirida no processo de Due Diligence, uma vez que visualizam a operação como algo benéfico para ambas as partes.

Leis para o processo de F&A no Brasil

Não obstante a definição das operações societárias de transformação, fusão, aquisição e cisão estar inserida na Lei de Sociedades Anônimas — Lei 6.404/76 — não existe nenhum óbice legal quanto à realização dessas operações por empresas que tenham outros tipos de natureza jurídica, ou até mesmo por Sociedades que tenham regimes diferentes entre si.

A possibilidade de tais atos serem realizados em Sociedades cuja natureza jurídica não necessita ser especificamente os da Sociedade Anônima não afasta a aplicabilidade das disposições de Lei de Sociedade Anônima, uma vez que esse diploma legal que estabelece os conceitos e as formas dessas operações.

Além das disposições da Lei de Sociedade Anônima, tem-se ainda que o Estatuto Social das Sociedades poderá prever a forma e condições nas quais a operação de aquisição deverá ser realizada.

A atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) nas operações societárias

Outro ponto essencial a ser destacado quanto à observância das leis nos processos de fusão e aquisição — assim como as demais operações dessa natureza — é a possibilidade desse tipo de ação afetar a economia do país, tanto positiva quanto negativamente.

Isso ocorre porque, dessas operações, podem emanar reflexos relevantes no mercado concorrencial. Diante de tal fato, a atuação do CADE — autarquia federal especializada e que tem como foco a defesa da economia e dos princípios que informam a ordem econômica, especialmente a livre concorrência — se faz necessária.

De acordo com o art. 88 da Lei 12.529/2011 — lei antitruste —, serão submetidos ao CADE os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais);

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)”.

Os valores mencionados acima foram atualizados para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais) e R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais), respectivamente.

Cuidados ao realizar um processo de F&A

O cuidado primordial a ser observado para a realização das operações de fusões e aquisições é a efetivação de um procedimento de Due Diligence pelos compradores, de modo a verificar as condições as quais o negócio será realizado, bem como o passivo e ativo da empresa (ou empresas) que será(ão) objeto da negociação.

Após a realização do procedimento citado, é possível verificar a realidade da organização e mensurar se é interessante consolidar tais operações. No entanto, existem outros cuidados que devem ser adotados para se garantir a total regularidade dessa operação. Vejamos quais são eles:

Estudo de viabilidade jurídica

Não há como efetivar a fusão ou aquisição empresarial sem que antes haja todo um estudo de viabilidade jurídica para tanto. Essa etapa envolve a análise pormenorizada da legislação, detalhando ponto a ponto o que é preciso para que tudo ocorra em conformidade com os ditames legais.

Análise de impacto no mercado

Tanto a fusão quanto a aquisição implicam mudanças estruturais das organizações envolvidas e, mais que isso, afetam também a imagem externa da empresa, sobretudo, quando há a junção de empresas concorrentes. Em razão disso, é imprescindível avaliar quais serão os impactos gerados pela operação, buscando identificar quaisquer indícios de que pode haver a ruptura da marca da empresa com a consequente perda de clientes.

Planejamento estratégico

Como tudo que envolve o mercado empresarial, a aquisição e fusão de organizações deve ser um processo totalmente transparente e regular, no qual todas as variáveis foram exaustivamente debatidas até se chegar à conclusão ideal.

Nesse sentido, novamente reforça-se a necessidade de apoio especializado nesse tipo de operação. Somada à análise de diversas outras variáveis do mercado, a vastidão da legislação empresarial demanda um estudo aprofundado e expertise no tema.

Para tanto, conte com uma assessoria jurídica especializada, a fim de auxiliá-lo em todas as etapas do processo, sobretudo, no planejamento estratégico, fornecendo as melhores soluções jurídicas para a fusão e ou aquisição de empresas.

Agora que você já está mais inteirado sobre F&A, não pare por aqui. Confira também nosso artigo sobre a importância da assessoria jurídica nesse tipo de operação!

Caducidade de marca: saiba mais sobre esse procedimento

Ingressar no mercado empresarial pode ser sinônimo da conquista do sonho de prosperidade financeira. Entretanto, é importante ter em mente que a competência e um bom planejamento não são os únicos fatores determinantes para o sucesso do seu negócio.

A criação de uma identidade para a empresa, por exemplo, representa um dos elementos que ajudam no estabelecimento de uma conexão com o público-alvo. Porém, no momento de fazer o registro, os empreendedores esbarram no problema de indisponibilidade da marca pretendida.

O que talvez não seja do conhecimento de todos é o fato de que muitas marcas são registradas, entretanto, ao logo do tempo, deixam de cumprir os requisitos legais para a concessão e manutenção dos registros das marcas. Diante disso, restará verificada a hipótese de caducidade da marca concedida.

Você sabe o que isso significa e como sua empresa pode ser beneficiada por esse procedimento? Então acompanhe, no presente post, tudo que você precisa saber sobre ele. Boa leitura!

O que é caducidade de marca?

A caducidade é uma das formas de extinção da marca previstas no art. 142, inciso III, da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9279/96). Em termos práticos, podemos dizer que quando é declarada a caducidade de marca, aquele registro concedido anteriormente pelo INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) fica disponível para que seja utilizado por outra empresa.

Tal consequência pode ocorrer pelos seguintes motivos:

  • quando a marca concedida não for utilizada ou tiver o seu uso interrompido pelo período de cinco anos, contados da sua respectiva concessão ou da renovação de seu registro pelo INPI;

  • quando a marca vem sendo utilizada de forma diversa ao que consta no certificado de registro emitido pelo INPI — aqui também se leva em consideração o lapso temporal de cinco anos contados da data do registro.

O objetivo desse instituto é estimular a livre concorrência, dando oportunidade para que novas empresas surjam no mercado e consigam edificar a sua imagem a partir de um nome que as diferencie dos demais.

Em diversas ocasiões, acontece de grandes empresas registrarem dezenas ou centenas de nomes, com a finalidade de impedir a concorrência de usar os melhores nomes dentro do seu segmento — uma espécie de barreira formal.

Verifica-se, assim, que, ainda que determinada marca tenha sido concedida a terceiros, caso ela não preencha mais os requisitos para a manutenção da sua concessão, poderá ser declarada a sua caducidade, mediante solicitação por terceiro interessado.

Qual a importância do registro de marca para uma empresa?

Uma marca tem o poder de dar uma identidade para os produtos ou serviços das empresas e assegurar aos seus titulares a fidelização dos consumidores, além de ser uma forma de evitar que ela seja confundida.

Assim, devido ao fato de ser comum a geração de valores semelhantes no mercado, o registro de marca consiste num elemento de diferenciação — fundamental para evitar que concorrentes de má-fé se apropriem da popularidade e confiança depositada em uma marca já consolidada.

Qual a diferença entre caducidade e caducidade parcial?

A caducidade ocorre quando, durante o período de cinco anos contado da concessão ou renovação de determinada marca, o uso efetivo desta não foi iniciado ou se ele tiver sido interrompido pelo mesmo lapso temporal. A caducidade também será verificada caso a marca venha a ser utilizada de maneira distinta do registro constante no certificado de registro emitido pelo INPI.

A caducidade parcial, por sua vez, estará caracterizada quando a marca não for utilizada para designar todos os produtos e/ou serviços constantes em seu certificado de registro.

A caducidade parcial não restará configurada caso os produtos para os quais esta é efetivamente utilizada guardem relação de afinidade/semelhança com os demais constantes no certificado de registro e cujo desígnio não foi realizado na marca.

Dessa forma, caso uma marca tenha registro para designar os produtos “macarrões” e “lasanhas”, mas a utilização dela não designe lasanhas, mas tão somente macarrões, não há que se falar em caducidade, pois esses são produtos afins.

No sentido oposto, caso uma empresa tenha obtido registro para designar massas e laticínios, mas cuja utilização ocorra somente para a espécie de massas, ocorrerá a caducidade parcial, tendo em vista se tratar de produtos que não guardam nenhuma relação de semelhança.

O que é a caducidade de marca coletiva?

Apesar de o uso da marca coletiva ser facultativo aos seus membros, a Lei da Propriedade Industrial estabelece, no seu artigo 153, que a marca coletiva também pode ser alvo da caducidade, caso o seu registro não seja utilizado por mais de uma das pessoas autorizadas; desde que presentes as condições previstas nos artigos 143 a 146, do mesmo diploma legal.

Outro detalhe decisivo é que a sua utilização por terceiros ou entidades representativas não valerá como meio de prova.

Quando pode ser feito o pedido de caducidade?

O pedido de caducidade poderá ocorrer a qualquer tempo, sob a condição de ser solicitado por um legítimo interessado, devendo ser respeitado o lapso temporal de 05 (cinco) anos para constatar a não utilização de determinada marca.

Embora a Lei de Propriedade Industrial não especifique quem seria esse sujeito apto ao requerimento, o INPI vem mostrando o entendimento que o legítimo interesse estará configurado quando:

  • for solicitado pelo titular que pretende registrar a marca idêntica ou semelhante para designar produtos ou serviços iguais ou afins;

  • pelo titular herdeiro do direito de personalidade ou direitos autorais;

  • pelo titular herdeiro de direitos que caracterizem a atuação do requerente em um segmento mercadológico idêntico ao dos produtos serviços assinalados pela marca caducanda.

Quais são os passos para realizar o requerimento?

A caducidade de marca consiste na instauração de procedimento administrativo, provocado por pessoa física ou jurídica, possuidora de interesse legítimo pela declaração da falta de uso da marca.

Após a apresentação de pedido de caducidade parcial perante o INPI, o titular da marca cuja caducidade é pretendida é intimado para que, no prazo de 60 dias, possa ser apresentada defesa, de modo a comprovar a utilização da marca na forma de seu certificado de registro ou justificar por razões legítimas a sua não utilização.

Decorrido o prazo de apresentação de defesa pelo titular do registro, com apresentação ou não de defesa, caberá ao INPI analisar as provas, de modo a decidir ou não pela declaração de caducidade.

Como é feita a comprovação do uso de uma marca nesses casos?

Formulado o pedido de declaração de caducidade perante o INPI, é concedido o prazo de 60 dias para que o titular da marca apresente sua defesa — demonstrando que ela vem sendo efetivamente utilizada, aos moldes do registro, ou para justificar razões legítimas para o seu desuso.

Nesse momento, o titular da marca poderá se valer de todas as provas em direito admitidas, aptas a demonstrarem o seu uso.

Poderão ser apresentados documentos emitidos pelo titular do registro, por licenciado, por um terceiro autorizado, sempre datados dentro do período sob investigação, e, no caso das cessões de direitos, que eles façam referência à marca, bem como aos produtos ou serviços por ela assinalados.

Existe também a hipótese de comprovação de uso da marca por titulares domiciliados fora do Brasil ou cuja fabricação dos seus produtos seja realizada no exterior. Diante dessas circunstâncias, o INPI exige, a título de provas, documentos que atestem a nacionalização dos respectivos itens.

Tratando-se documentos comprobatórios em língua estrangeira, não há obrigação de que eles sejam traduzidos oficialmente pelo consulado; a tradução simples, elaborada por qualquer profissional competente, é o suficiente para que eles tenham validade.

O INPI ainda aceita o uso de provas de natureza não fiscal, desde que úteis para a complementação de documentos devidamente datados e que contenham a marca em conformidade ao originalmente registrado.

Marca Mista

Para os que se enquadram nessa modalidade, o foco é comprovar o seu uso em conformidade ao originalmente registrado ou que as alterações não signifiquem mudanças do seu caráter distintivo, sendo esta a única forma de apresentação admitida.

Marca Figurativa

Apesar de essa espécie exigir o uso idêntico ao sob o qual foi registrada, será admitida como forma de apresentação mista, desde que permaneça inalterada a essência do caráter distintivo do elemento figurativo sob proteção.

Marca Tridimensional

O uso de marca tridimensional pode ser comprovado por meio de documentos que atestem o seu uso da forma plástica originalmente registrada.

É permitida a alteração do caráter distintivo original sem incorrer em caducidade?

Ao longo dos anos, poderá acontecer de características mínimas no sinal originalmente concedido serem modificadas. Todavia, pequenas alterações ornamentais em algum dos elementos secundários da marca, por si só, não são suficientes para acarretar a caducidade de determinado registro.

Conforme previsto no artigo 143, inciso II, da Lei de Propriedade Industrial, para se afirmar que houve alteração do caráter distintivo original, é preciso levar em consideração os elementos principais e distintivos que caracterizam o seu uso. Deste modo é possível afirmar que a mudança somente implicará em caducidade quando atingir a essência da marca.

Como acontece o exame de caducidade de marca?

O exame de caducidade é de competência do INPI e se realiza em duas etapas. A primeira delas tem por objetivo avaliar se estão presentes as condições para que o pedido de caducidade seja admitido. Ainda nessa fase, também será analisada a legitimidade do requerente para formulá-lo.

Nesse momento, são levados em conta elementos como:

  • se, no dia do requerimento, já havia decorrido o prazo de cinco anos da concessão do registro;

  • se, na data do requerimento, o uso da marca havia sido comprovado em processo administrativo anterior, requerido há menos de cinco anos;

  • se, nos cinco anos anteriores ao pedido, a empresa tenha justificado, em procedimento semelhante, o seu desuso por razões legítimas;

  • se o pedido está acompanhado de comprovante de pagamento da taxa obrigatória.

Verificados os requisitos de admissibilidade, começa, então, a segunda fase, cujo objetivo é a análise das provas, documentos e razões apresentadas tanto pelo requerente como pelo titular do registro caducando.

O objetivo aqui é formar o convencimento de que a marca vem sendo efetivamente utilizada em conformidade com registro concedido ou que o seu desuso ocorre por razões legítimas.

Diante da inconsistência de provas ou de divergências que atrapalhem a autarquia a chegar a uma conclusão mais próxima da realidade, poderão ser realizados procedimentos adicionais, a critério do INPI.

Após esgotados todos os meios de prova e formado o convencimento do órgão, o INPI decide se declara a caducidade de marca ou denega o pedido.

Em que hipóteses ela será declarada ou denegada?

Ressalta-se que a declaração de caducidade de marca pode ser total, parcial ou, ainda, denegada, conforme o nível de convencimento trazido pelos documentos de ambas às partes.

Poderá ser declarada por falta da apresentação de provas do prazo legal, além da falta de comprovação de justificativa plausível. Lembrando que, das decisões declaratórias ou denegatórias da caducidade de marca, sempre caberão recursos.

Dispõe o artigo 145 da Lei de Propriedade Industrial que não serão conhecidos os requerimentos de caducidade cuja marca já tenha sofrido processo semelhante durante os cinco anos anteriores e cujo uso tiver sido comprovado ou justificado.

Seguindo esse mesmo raciocínio, as petições de caducidade apresentadas em menos de cinco anos da concessão do registro também não serão conhecidas.

Ainda cabe ressaltar a possibilidade de desistência do processo — o autor do pedido de caducidade poderá abrir mão do procedimento enquanto não for proferida a decisão de primeira instância.

A caducidade de marca nada mais é do que um processo de cancelamento de marcas que sequer foram utilizadas a partir da concessão do registro, caíram em desuso ou, ainda, vêm sendo destinadas a um uso diverso do que lhes fora concedido.

Acima de tudo, ela significa um equilíbrio para o mercado, à medida que coíbe a estratégia de registrar vários nomes como forma de barrar o surgimento de novos concorrentes. Portanto, quem vai iniciar uma carreira como empreendedor deve estar bem atento.

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