STJ considera crime o não pagamento do ICMS declarado

A linha tênue que divide o mero inadimplemento de tributos e a prática de crime contra a ordem tributária sempre foi tema de relevantes discussões na academia e nos tribunais brasileiros. Assim, considerar como crime o fato do contribuinte não promover o pagamento devido dos tributos sempre foi uma questão controversa, gerando grande debate na esfera do direito penal e tributário.

A discussão ganhou um capítulo importante protagonizado pelo STJ, que considerou como crime de apropriação indébita tributária o não pagamento de ICMS declarado pelas Empresas, quando o valor do tributo foi repassado à terceiro, seja o consumidor final ou substituto tributário.

O relator da 3º Seção, Ministro Rogério Schietti Cruz, considerou o tema de grande relevância econômica e social, destacando que a criminalização da prática é essencial para evitar que empresários deixem de recolher o tributo declarado, integrando o valor repassado ao substituto em sua receita e deliberadamente optando por contrair a divida fiscal.

Diante disso, a Corte superior entendeu que a pratica deve ser encarada como criminosa, pois configura verdadeira apropriação indébita, prevista no art 2º da Lei 8.137/1990, uma vez que não houve o repasse de valores efetivamente recebidos pelo contribuinte quando da substituição tributária e que de fato ingressaram em sua receita.

Contudo, o julgamento deixou grandes discussões em aberto, sendo alvo de criticas da comunidade jurídica, principalmente dos advogados que atuam por contribuinte. Nesse sentido, uma das  questões objeto de preocupações, se refere ao momento em que o crime é consumado e o contribuinte poderia ser responsabilizado, uma vez que a Corte considerou o crime ocorrido a partir do não recolhimento do tributo, ou seja, antes do transito em julgado do processo administrativo, momento no qual o crédito é de fato constituído.

Noutro giro, os contribuintes defendem ainda que a responsabilização criminal depende de uma robusta instrução probatória, uma vez que provar o dolo do empresário pelo não pagamento do tributo é primordial para aplicação de qualquer tipo de sanção.

Portanto, em que pese as preocupações dos contribuintes sobre as reais mudanças que o julgamento trará, fato é que as empresas devem buscar medidas para evitar o inadimplemento tributário, visando eliminar o risco de eventual responsabilização criminal dos seus sócios e administradores.

Para tanto, é importante buscar a assessoria jurídica para se fazer um planejamento tributário eficiente, buscando alinhar a operação da empresa com a complexa legislação tributária e a imprevisibilidade do mercado.

Decisão do STJ acerca do conceito de insumos para créditos do PIS/COFINS representa grande vitória para contribuintes

O conceito de insumo sempre foi pauta de discussões no direito tributário, sendo matéria constante dos debates nos tribunais e na academia. Isso porque, o insumo tem papel central na apuração dos créditos tributários de tributos como o IPI, ICMS e PIS/CONFINS, sendo ponto crucial para definição daquilo que pode ou não ser aproveitado como crédito pelas empresas na cadeia produtiva.

No tocante ao crédito do PIS e COFINS, a discussão reside na limitação do conceito de insumos imposta pelo Fisco, que ao editar as Instruções Normativas nº RFB 247/02 e 404/04, adotou conceito similar ao aplicado para o IPI, sem considerar, contudo, as diferenças entre os tributos, seja pela hipótese de incidência ou pela base de cálculo, o que na visão dos Contribuintes representa um obstáculo à eficácia do regime não-cumulativo instituído pelas leis 10.637/02 e 10.833/03, ou seja, a finalidade da técnica de tributação não estaria sendo alcançada.

Nesse sentido, a tese defendida pelos contribuintes e endossada por grande parte da doutrina, considera ilegal e inconstitucional as Instruções Normativas da Receita Federal, que tratam do crédito tributário de PIS e COFINS, ao considerar que as regras impostas pelo Fisco violam a legislação tributária e o principio da não-cumulatividade.

Portanto, o tema foi recentemente decidido pelo STJ, que encerrou o julgamento do REsp 1.221.170, afetado como repetitivo, interposto por uma empresa do ramo alimentício, com intuito de ver reconhecida a ilegalidade das referidas Instruções Normativas da Receita Federal.

Assim, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça finalmente definiu que, para fins de apuração do crédito do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, deve ser considerado insumo tudo aquilo que essencial e relevante à atividade econômica da empresa, considerando a efetiva imprescindibilidade e importância de determinada despesa para a produção ou a prestação do serviço pelo Contribuinte.

Nesse ponto, impende de salientar que a decisão da Corte representa uma importante vitória para os Contribuintes, uma vez que os créditos tributários oriundos desse tipo de operação representam uma significativa aos cofres das empresas, reduzindo o custo da produção e impactando positivamente nos resultados.

 Isso porque, a ampliação do conceito de insumos pelo STJ permite o enquadramento de diversas despesas (água, energia elétrica, materiais de limpeza e etc.), como insumos e, portanto, capazes de gerar o crédito tributário para o Contribuinte.

Por outro lado, o próprio Judiciário já prevê um aumento significativo das demandas envolvendo a matéria, o que, nas palavras da Ministra Assusete Magalhães, representa uma abertura de “portões gigantescos para a litigiosidade”, uma vez que os parâmetros trazidos pela decisão são amplos e passíveis de interpretação, o que exigirá uma análise caso a caso.

Além disso, o novo entendimento expressado pelo STJ tem impacto significativo nas contas da União, tendo em vista que a Receita Federal comunicou ao Ministério do Planejamento que a decisão pode representar uma perda de mais de 50 bilhões de reais aos cofres públicos.

Por fim, o que pode se afirmar é que a decisão do STJ representa uma vitória dos Contribuintes, favorecendo uma redução significativa dos custos e propiciando uma oportunidade de investimentos e crescimentos de diversos setores da economia. Além de representar um direcionamento das discussões sobre o tema, incentivando a busca por um sistema tributário mais justo e simplificado, e reafirmando cada vez mais a importância da não cumulatividade na tributação brasileira.

Responsabilidade tributária na sucessão empresarial, entenda

Dadas as suas grandes implicações jurídicas, a sucessão empresarial é uma operação complexa que envolve a observância de uma série de regramentos legais, de forma a tornar o ato legítimo e definir a correta responsabilização dos envolvidos, no que se refere ao crédito e, principalmente, aos débitos da sociedade objeto da negociação. Nesse sentido, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial desponta como um dos mais importantes itens a serem analisados.

Como a sucessão, em regra, envolve a transferência de titularidade da atividade empresária, seja em razão do falecimento do titular, fusão, transformação, incorporação ou cisão, ou na aquisição de estabelecimento comercial ou de fundo de comércio, a responsabilidade pelo adimplemento de tributos anteriores à ocasião da sucessão também se torna parte da negociação.

Em razão da importância desse tema e da sua complexidade, preparamos um artigo esclarecedor para ajudá-lo a entender o que é e como se opera a responsabilidade tributária no momento da sucessão empresarial. Continue lendo e confira!

O que é responsabilidade tributária

De forma prática e objetiva, a responsabilidade tributária pode ser entendida como a atribuição dada pela lei a uma pessoa, elegendo-a como sujeito passivo de uma relação obrigacional com o estado. Ou seja, é a responsabilização de sujeito passivo em relação ao cumprimento de uma obrigação tributária.

Trata-se, portanto, de quem a lei considera como responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias, levando-se em consideração a vinculação do sujeito ao fato gerador do tributo devido.

Nesse sentido, existe o sujeito passivo originário, isto é, aquele que pratica o fato gerador da obrigação tributária, e o responsável tributário, cuja posição se ocupa em razão do deslocamento ou compartilhamento da obrigação em razão da efetivação de uma operação societária, como é o caso da sucessão empresarial por fusão, incorporação e aquisição de sociedade empresária.

Nesses casos, o alienante da sociedade, contribuinte originário, ao transferir a titularidade da empresa, sub-roga o adquirente na condição de responsável tributário. Ou seja, este se torna responsável por eventuais débitos, ainda que não tenha praticado nenhum fato gerador.

Como tratar dessa responsabilidade nos casos de sucessão empresarial

Trazendo para o contexto da sucessão empresarial, a responsabilidade tributária é fator elementar na hora de proceder com esse tipo de operação.

Como se sabe, a sucessão empresarial é aquela definida na lei civil como uma espécie de operação societária cuja finalidade é alterar a propriedade ou a estrutura jurídica de uma sociedade empresária.

As modalidades de sucessão mais comuns são:

  • fusão: segundo o art. 228 da Lei de Sociedades Anônimas — Lei 6.404/76 —, “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”.  No mesmo sentido, o Código Civil, em seu art. 1.119, aduz que “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”;
  • incorporação: nesse tipo de operação, o que ocorre é que uma ou várias sociedades envolvidas são absorvidas por outra, sucedendo-lhes em todos os direitos e obrigações. Nessa operação, todas as sociedades precisam aprovar a medida internamente;
  • transformação: é o ato pelo qual a sociedade passa de um tipo para outro, sem que isso implique necessariamente na sua dissolução e liquidação, conforme o art. 1.113 do Código Civil e o art. 220 da Lei de Sociedades Anônimas. Na transformação, preserva-se a pessoa jurídica, o quadro de sócios, o patrimônio, bem como os créditos e débitos da sociedade, só que submetidos ao novo regime adotado.

Como se percebe, em todas as modalidades citadas há o envolvimento de direitos e obrigações por parte das sociedades envolvidas. Ou seja, as obrigações tributárias da sociedade que está sendo alienada compõem um passivo e, como tal, precisa ser alvo de responsabilização por uma ou por ambas as partes envolvidas na transação, sob pena de gerar prejuízos à Fazenda Pública.

No que diz respeito à abrangência da responsabilidade, é importante destacar que a responsabilidade por sucessão alcança todos os tributos relativos ao período anterior à sucessão, estendendo esse entendimento, tal como determina o art. 129 do Código Tributário Nacional, também aos:

  • créditos tributários definitivamente constituídos;
  • aqueles que ainda estão em processo de constituição na data da efetivação da operação;
  • aqueles constituídos posteriormente à data da operação, desde que sejam relativos a obrigações tributárias surgidas até essa mesma data.

Quanto ao grau de responsabilidade ou à extensão dos seus efeitos, podemos estabelecer os seguintes critérios de responsabilização:

  • responsabilidade subsidiária: ocorre quando é preciso exigir a obrigação primeiramente do contribuinte originário e, caso não tenha efeito, aciona-se o responsável. Esse é o caso mais comum, inclusive é o que a lei presume quando não há dispositivo em sentido contrário;
  • responsabilidade solidária: ocorre quando tanto o contribuinte quanto o responsável tributário respondem, sem nenhum tipo de preterição de ordem. Nesse caso, quando um dos obrigados efetua o pagamento da obrigação aos demais se aproveita, assim como também ocorre em caso de interrupção da prescrição em favor de um dos obrigados;
  • responsabilidade pessoal: é aquela exclusiva, determinada de forma expressa ou em razão do desaparecimento do contribuinte originário. Também é possível ocorrer quando se faz referência à sub-rogação ou à responsabilidade integral do terceiro.

A grande questão da responsabilidade tributária no momento da sucessão é a definição daquele que se obrigará por honrar os créditos constituídos e os que virão a ser constituídos antes e após o ato de sucessão, respectivamente.

Há diversas implicações a respeito da definição do responsável tributário. A primeira delas é, certamente, de quem a Fazenda Pública cobrará os débitos e penalizará em caso de descumprimento.

A segunda está relacionada ao próprio valor envolvido na alienação da sociedade empresária, já que os débitos, como dito, constituem um passivo e devem ser abatidos do valor total da negociação, já que, em regra, o adquirente se sub-rogará na qualidade de responsável tributário, tendo que arcar com o seu pagamento.

Em outras palavras, se a sociedade empresária que está sendo alienada, incorporada, fundida ou transformada possui obrigações tributárias constituídas até a data da efetivação da operação, é natural que o somatório dessas obrigações seja abatido do valor de venda, já que o adquirente terá que honrá-las, em regra.

Quando a responsabilidade é aplicada e quem é considerado o responsável

Prosseguindo com a nossa explicação, é preciso compreender melhor como a responsabilidade tributária na sucessão empresarial é aplicada e como o responsável é definido.

Inicialmente, cumpre destacar que a responsabilidade tributária por sucessão está inserida no art. 133 do Código Tributário Nacional, cujo teor facilita bastante a compreensão sobre o tema. Vejamos:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:       

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

A partir da leitura da norma, é possível perceber que, em regra, a responsabilidade tributária na sucessão ocorre no momento em que uma pessoa jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial e prossegue com a exploração econômica da atividade, com a mesma razão, nome individual ou firma.

Sendo assim, em conformidade com o art. 133 do CTN, o estabelecimento da responsabilidade se dá da seguinte forma:

  • alienante e adquirente prosseguem com a exploração de atividade: nesse caso, ambos se responsabilizam, de forma subsidiária, pelas obrigações tributárias constituídas até a data da concretização da sucessão;
  • apenas o adquirente prossegue com a atividade econômica: nessa situação, somente o adquirente responderá, de maneira integral, por todos os tributos relativos ao fundo de comércio ou estabelecimento adquiridos devidos até a data da sucessão.

Vale mencionar ainda que, quanto às obrigações tributárias constituídas após a sucessão, e que sejam relacionadas a fatos posteriores a essa operação, o adquirente será igualmente responsável por eles, porém na condição de contribuinte originário.

(Im) possibilidade de as partes acordarem sobre a responsabilidade tributária

Um ponto fundamental e que gera algumas dúvidas entre os envolvidos em uma sucessão empresarial é a possibilidade de que a responsabilidade tributária seja alvo de acordo entre as partes.

Quanto a esse ponto, o CTN é direto e expresso ao estabelecer que as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública, quando há a intenção de modificar o polo passivo das obrigações tributárias. Vejamos:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Logo, fica claro que as normas relativas à responsabilidade tributária não podem ser alvo de qualquer acordo ou modificação feita por particulares, pois somente à lei compete estabelecer tais regras.

O que é fundo de comércio e do que ele é composto

O termo “fundo de comércio” se repetiu algumas vezes ao longo deste artigo. Sendo assim, conhecer bem o seu conceito é fundamental para evitar confusões no momento da sucessão empresarial.

Para que o entendimento desse termo fique ainda mais claro, é preciso que saibamos diferenciá-lo de outro conceito bastante utilizado: o de “estabelecimento”. Isso porque são expressões bastante próximas e citadas pela lei em diversos momentos.

Nos termos do art. 1.142 do Código Civil, “estabelecimento comercial é todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”. Ou seja, é tudo aquilo que compõe a estrutura de um negócio, incorpóreo ou corpóreo, como computadores, móveis, estoque, marca, funcionários etc.

Por sua vez, o fundo de comércio, também chamado de aviamento, está relacionado à aptidão do estabelecimento para produzir bons resultados. Ou seja, é o potencial que a universalidade de bens destinados às atividades empresariais — estabelecimento — tem para gerar lucro, produzir e alcançar os fins a que se propõe.

A noção de fundo de comércio é mais abrangente, já que se relaciona mais com questões estratégicas do que unicamente estruturais. Por exemplo, no seu conceito é levado em consideração o aumento de valor do estabelecimento em razão das estratégias de organização da empresa, isto é, a maneira como o empresário trabalha para tornar seu negócio mais atrativo, rentável e valioso.

Um dos fatores que mais agregam valor ao fundo de comércio é o decurso do tempo e a percepção da marca da empresa no imaginário dos seus clientes, por exemplo. Assim, uma empresa que opera há décadas em um mesmo local, com uma excelente aceitação, clientela fixa e forte identidade, certamente tem um fundo de comércio bastante valorizado.

O papel da assessoria jurídica na responsabilidade tributária na sucessão empresarial

Como foi possível perceber ao longo deste artigo, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial é um tema bastante técnico e que exige um bom domínio de disciplinas como Direito Tributário, Direito Civil e Direito Empresarial.

Como envolve diferentes aspectos legais, o conhecimento da legislação pertinente é fundamental para que o processo ocorra da maneira mais adequada, priorizando-se a transparência e retidão na execução da operação societária.

Nesse contexto, a assessoria jurídica é uma ferramenta de extrema importância na hora de proceder com a sucessão empresarial e verificar todo o passivo tributário envolvido na transação, bem como as melhores alternativas para que os débitos sejam quitados.

Agindo dessa forma, garante-se que os interesses, direitos e obrigações das partes sejam respeitados e que os riscos de erros na responsabilização tributária diminuam consideravelmente.

Por fim, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial é um tema que merece toda a atenção dos envolvidos em operações societárias que impliquem modificação da propriedade da sociedade empresária. Como vimos, o Código Tributário Nacional regulamenta esse tipo de operação, limitando e ditando o comportamento dos particulares, de modo a preservar os interesses da Fazenda Pública, sobretudo em relação ao adimplemento das obrigações tributárias constituídas.

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Entenda o que é uma certidão de regularidade fiscal

A cobrança de tributos no Brasil é marcada por um sistema rígido, complexo e de elevadas taxas de impostos, o que contribui para uma atuação insuficiente do contribuinte perante o fisco. E por constituir um elemento de extrema relevância na dinâmica das relações negociais a regularidade fiscal enseja recorrentes discussões entre poder público e contribuintes.

Nesse contexto, as Certidões de Regularidade Fiscal são, cada vez mais, exigidas nas atividades empresariais e em algumas situações da vida particular, mas nem todos estão cientes das peculiaridades acerca do tema.

Pensando nisso, elaboramos um post para que você entenda definitivamente o significado e a utilidade dessa certidão. Preparado para tirar suas dúvidas? Então siga a leitura e confira!

O que é uma certidão de regularidade fiscal?

A certidão de regularidade fiscal é o documento competente para atestar a existência ou não de débitos tributários (previdenciários ou não previdenciários) perante o fisco. Expedida pelos órgãos fazendários das três esferas de governo — federal, estadual e municipal — tal certificação se aplica ao contribuinte tanto pessoa física como jurídica.

Seguindo esse raciocínio, as certidões de regularidade fiscal podem ser: Positivas (CP), quando verificada a existência de débitos em aberto, e Negativas (CND), caso não haja nenhuma pendência financeira em nome do contribuinte.

Além disso, em determinados casos, o contribuinte tem obrigações fiscais a cumprir, porém, em virtude de hipóteses previstas na lei ou por decisão judicial, os débitos se encontram com exigibilidade suspensa. Diante de tal cenário, será conferida uma Certidão Positiva com efeitos de negativa (CPEN).

Vale lembrar que o poder público não tem discricionariedade para negar a expedição do documento, é um direito que assiste ao contribuinte de provar que está quite com os tributos devidos.

Para quem ela se destina?

As certidões de regularidade fiscal (CRFs) têm o propósito de garantir a segurança das relações jurídicas e se destina ao próprio contribuinte, uma vez que atesta a inexistência de débitos exigíveis em seu nome. Trata-se de um instrumento indispensável à realização de diversas práticas negociais.

Isso explica a obrigatoriedade de constarem no documento informações que permitam a identificação do contribuinte, tais como:

  • Domicílio fiscal;
  • Especialidade do negócio ou atividade;
  • Período a que corresponde.

Qual a importância de estar regularizado e como regularizar sua situação?

O fato de cumprir com as obrigações fiscais é de extrema importância, tendo em vista que a Certidão Negativa de Débitos (CND) ou a Certidão Positiva com efeitos de Negativa (CPEN) são requisitos essenciais para:

  • Obtenção de crédito perante os bancos públicos;
  • Participação em processos licitatórios;
  • Celebração de contratos com a administração pública;
  • Obtenção de licenças diversas, entre outros.

Por esse motivo, o contribuinte deve sempre buscar regularização e manter os pagamentos dos tributos evitando a sua inadimplência fiscal. Além disso, outro aspecto que reforça a necessidade de manter-se adimplente diz respeito ao seu prazo de validade. Via de regra, as certidões possuem prazo de validade (em média 180 dias) podendo nesse período ser revogada, no caso das CPEN caso constada a renovação da condição judicial ou extrajudicial que possibilitou a sua emissão.

Como nosso sistema tributário é bastante complexo e por vezes enfrentamos instabilidade na economia, é comum que o contribuinte se veja diante de cobranças indevidas ou pagamentos feitos de maneira equivocada. O problema ainda piora quando não se tem domínio da legislação, que, por sinal, sofre constantes mudanças. Nesses casos, contar com as orientações de um profissional qualificado é medida que se impõe para evitar dores de cabeça.

Da regularização

Na esfera federal, a Certidão de Regularidade Fiscal pode ser obtida perante a Receita Federal do Brasil (RFB), abrangendo os débitos tributários relativos aos tributos federais por ela administrados, bem como aqueles já inscritos em Dívida Ativa e administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

No âmbito estadual, por sua vez, a emissão da certidão é de competência da Secretaria da Fazenda Estadual.

Já na seara municipal, a certidão é obtida junto à Secretaria da Fazenda Municipal de cada cidade onde o contribuinte exerça suas atividades econômicas.

Após a solicitação da certidão, o órgão fiscal sobre o qual recai a competência de administrar os tributos pelos quais se intenta provar adimplemento deve validar no seu banco de dados todas as informações que tem sobre o contribuinte, para só então atender ao requerimento.

Qual o papel das assessorias jurídicas na regularização?

A assessoria jurídica desempenha um papel determinante para promover a regularização fiscal, especialmente das pessoas jurídicas. O auxílio de profissionais com pleno conhecimento da legislação tributária é útil não apenas para resolver demandas contenciosas, mas igualmente necessário como medida preventiva.

No momento de recolher seus impostos, vários equívocos podem ser cometidos, desde o enquadramento ao regime tributário correto até o pagamento de valores além do devido. E apenas quem está atento às principais discussões de matéria tributária que estão em alta nos tribunais pode apontar os melhores caminhos.

Sendo assim, a assessoria jurídica é capaz de orientar o contribuinte com a finalidade de:

  • Evitar a inadimplência;
  • Defender-se no âmbito administrativo e judicial;
  • Regularizar a situação fiscal da empresa.

Ao atribuir essas tarefas à assessoria jurídica, o contribuinte desmobiliza sua máquina administrativa interna e passa a contar com profissionais capacitados e com experiência no ramo, que são dotados do conhecimento jurídico necessário para manter a regularidade fiscal da empresa.

Dessa forma, sobrará mais tempo para o gestor se dedicar a processos estratégicos da sua organização e tomar decisões mais precisas, o que é determinante para o sucesso da sua atividade econômica.

A regularidade fiscal deve estar no topo da lista de prioridades na gestão de um empreendimento. Negligenciar o pagamento dos impostos pode refletir na perda de boas oportunidades, a exemplo da contratação com o poder público.

Hoje, boa parte das transações do mundo empresarial exige como requisito as certidões de regularidade fiscal para concretizar um negócio. Porém, obter esses documentos pode se tornar uma tarefa complicada quando constam pendências do contribuinte na base de dados do fisco.

Gostou do post? Agora que você esclareceu suas dúvidas sobre a certidão de regularidade fiscal, aproveite para conhecer o Programa Especial de Regularização Tributária — PERT.