Liminar na ADI 6363 e o novo cenário jurídico-empresarial

A Medida Provisória 936, publicada no dia 01/04/2020 permitiu que as empresas negociassem diretamente com os empregados, firmando acordos individuais, acerca da redução de jornada de trabalho e de salários e da suspensão do contrato de trabalho para os empregados que não recebem mais de 03 salários mínimos, e para empregados que recebam mais de R$ 12.202,12 e que possuam curso superior.

Ocorre que em 06/04/2020 foi publicada a liminar do ministro Lewandowski na ADI 6363 na qual o ministro acabou por criar um imbróglio sobre as medidas previstas na MP 936. Pela liminar deferida, os empregadores deverão notificar, no prazo de 10 dias, os sindicatos dos acordos individuais realizados para suspender temporariamente os contratos de trabalho como também para reduzir proporcionalmente o salário. Durante esse período, as entidades sindicais poderão, se o quiserem, deflagrar a negociação coletiva. Os acordos individuais somente surtirão efeitos jurídicos plenos, após a manifestação dos sindicatos dos empregados ou caso este permaneça inerte no prazo que tem para se manifestar. Sua inércia, portanto, será interpretada como anuência com o acordado pelas partes.

A liminar cria insegurança jurídica e entraves procedimentais para que o objetivo de manutenção dos postos de trabalho seja alcançado. Como se trata de uma decisão liminar, a decisão deverá ser remetida ao plenário da corte para referendo, podendo ser revista neste ponto para retirar a brecha jurídica que ameaçaria os acordos trabalhistas firmados durante a crise tendo o julgamento sido antecipado para o dia 16 deste mês a pedido do governo

COVID-19: a alegação de caso fortuito ou força maior na quebra do contrato.

Com a pandemia do Coronavírus muitos vem se questionando como irão cumprir com os contratos em andamento? Diante das incertezas do momento, é evidente o questionamento quanto a possibilidade de modificação, ou até mesmo o encerramento do contrato. E, com tal questionamento, jargões jurídicos, como caso fortuito ou força maior começam a reaparecer como soluções de todos os problemas, os quais são conceituados pelo Código Civil como “o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

 Porém, é realmente possível alegar a existência de caso fortuito ou força maior para justificar eventual descumprimento do contrato?

Pode parecer clichê, mas não há outra resposta senão a de que é necessária a prévia análise das peculiaridades do caso concreto, motivo pelo qual, sugere-se sempre muita cautela e precaução no momento da tomada de decisão nos negócios.

Dentre os vários motivos para essa afirmação, destaca-se o fato de que o Judiciário brasileiro nunca analisou uma causa minimamente semelhante à que vivenciamos, não existindo, portanto, precedentes que permitam antecipar o comportamento dos magistrados.

Em situações minimamente semelhantes, ainda que longes da amplitude e da gravidade impostas pela pandemia do COVID-19, tais como a do apagão do início do século XXI, das tragédias de Mariana/MG e de Brumadinho/MG, da greve dos Correios, da greve dos caminhoneiros, bem como em situações mais corriqueiras, tais quais greves de trabalhadores em geral, interdição de atividades pelo órgãos públicos, tempestades, crise econômica, dentre outros casos, o Judiciário baseou-se nas peculiaridades de cada caso para analisar a aplicabilidade ou não da tese para justificar a exoneração da responsabilidade pelo descumprimento contratual ou a suspensão da obrigação em virtude de caso fortuito ou força maior.

Alguns dos elementos analisados são, por exemplo, se o fato que caracteriza o caso fortuito ou a força maior é autônomo, inesperado e irresistível.

O fato é:

•             autônomo quando não há qualquer relação com o comportamento da parte que alega, ou seja, não pode haver concorrência desta para a existência do fato;

•             inesperado quando é impossível de ser previsto, levando em consideração as circunstâncias fáticas, especialmente as decorrentes do contrato e do negócio da parte que alega;

•             irresistível, quando é inevitável ou, em outras palavras, quando não se adota de maneira preventiva ou repressiva atos de mitigação dos prejuízos.

Além de tais situações, inerentes ao fato que justifica o caso fortuito ou a força maior, o contrato firmado entre as partes pode prever outras circunstâncias a serem analisadas, tais como (i) situações de aplicabilidade objetiva do caso fortuito ou força maior; (ii) procedimento específico para tanto; (iii) medidas para a mitigação dos prejuízos sem as quais não se configura o caso fortuito ou força maior; (iv) situações alternativas de cumprimento da prestação; (v) a responsabilização da parte pela ocorrência do caso fortuito ou força maior, como permite o art. 393, do Código Civil.

Outros fatores ainda podem ser analisados, tais como a boa-fé antes, durante e após o COVID-19, a natureza do negócio, o ramo de atividade de cada parte, a norma aplicável, os riscos alocados no contrato, as práticas comercias usualmente utilizadas, os costumes, dentre outras.

Nesse contexto, em se tratando de um fato sem precedentes no Judiciário brasileiro e com tantas variáveis, conclui-se que será necessária extrema cautela e uma análise minuciosa dos fatos e provas, caso a caso,  tanto para aquele que deseja alegar o caso fortuito ou força maior como causa para o descumprimento contratual, quanto para quem receber a alegação.

O nosso escritório está à disposição para qualquer dúvida ou esclarecimento adicionais quanto ao tema.

COVID-19: a alegação de caso fortuito ou força maior na quebra do contrato

Com a pandemia do Coronavírus muitos vem se questionando como irão cumprir com os contratos em andamento? Diante das incertezas do momento, é evidente o questionamento quanto a possibilidade de modificação, ou até mesmo o encerramento do contrato. E, com tal questionamento, jargões jurídicos, como caso fortuito ou força maior começam a reaparecer como soluções de todos os problemas, os quais são conceituados pelo Código Civil como “o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

 Porém, é realmente possível alegar a existência de caso fortuito ou força maior para justificar eventual descumprimento do contrato?

Pode parecer clichê, mas não há outra resposta senão a de que é necessária a prévia análise das peculiaridades do caso concreto, motivo pelo qual, sugere-se sempre muita cautela e precaução no momento da tomada de decisão nos negócios.

Dentre os vários motivos para essa afirmação, destaca-se o fato de que o Judiciário brasileiro nunca analisou uma causa minimamente semelhante à que vivenciamos, não existindo, portanto, precedentes que permitam antecipar o comportamento dos magistrados.

Em situações minimamente semelhantes, ainda que longes da amplitude e da gravidade impostas pela pandemia do COVID-19, tais como a do apagão do início do século XXI, das tragédias de Mariana/MG e de Brumadinho/MG, da greve dos Correios, da greve dos caminhoneiros, bem como em situações mais corriqueiras, tais quais greves de trabalhadores em geral, interdição de atividades pelo órgãos públicos, tempestades, crise econômica, dentre outros casos, o Judiciário baseou-se nas peculiaridades de cada caso para analisar a aplicabilidade ou não da tese para justificar a exoneração da responsabilidade pelo descumprimento contratual ou a suspensão da obrigação em virtude de caso fortuito ou força maior.

Alguns dos elementos analisados são, por exemplo, se o fato que caracteriza o caso fortuito ou a força maior é autônomo, inesperado e irresistível.

O fato é:

•          autônomo quando não há qualquer relação com o comportamento da parte que alega, ou seja, não pode haver concorrência desta para a existência do fato;

•          inesperado quando é impossível de ser previsto, levando em consideração as circunstâncias fáticas, especialmente as decorrentes do contrato e do negócio da parte que alega;

•          irresistível, quando é inevitável ou, em outras palavras, quando não se adota de maneira preventiva ou repressiva atos de mitigação dos prejuízos.

Além de tais situações, inerentes ao fato que justifica o caso fortuito ou a força maior, o contrato firmado entre as partes pode prever outras circunstâncias a serem analisadas, tais como (i) situações de aplicabilidade objetiva do caso fortuito ou força maior; (ii) procedimento específico para tanto; (iii) medidas para a mitigação dos prejuízos sem as quais não se configura o caso fortuito ou força maior; (iv) situações alternativas de cumprimento da prestação; (v) a responsabilização da parte pela ocorrência do caso fortuito ou força maior, como permite o art. 393, do Código Civil.

Outros fatores ainda podem ser analisados, tais como a boa-fé antes, durante e após o COVID-19, a natureza do negócio, o ramo de atividade de cada parte, a norma aplicável, os riscos alocados no contrato, as práticas comercias usualmente utilizadas, os costumes, dentre outras.

Nesse contexto, em se tratando de um fato sem precedentes no Judiciário brasileiro e com tantas variáveis, conclui-se que será necessária extrema cautela e uma análise minuciosa dos fatos e provas, caso a caso,  tanto para aquele que deseja alegar o caso fortuito ou força maior como causa para o descumprimento contratual, quanto para quem receber a alegação.

O nosso escritório está à disposição para qualquer dúvida ou esclarecimento adicionais quanto ao tema.

5 pontos de atenção para praticar a Telemedicina

No último dia 20, sexta-feira, divulguei artigo a respeito da retomada do debate da prática da telemedicina, afinal, já se sabia que o assunto estava na pauta prioritária do Ministério da Saúde.

Passado o fim de semana, no dia 23, segunda-feira, como esperado, constava no Diário Oficial da União, novo ato do Ministério da Saúde, Portaria nº 467/2020, dispondo exclusivamente da prática da telemedicina, estabelecendo as premissas a serem seguidas nos tempos de emergências, impostas pelo surto do coronavírus, causador da COVID-19.

TELEORIENTAÇÃO, TELEMONITORAMENTO E TELEINTERCONSULTA

Importante atentar que, apesar de avançarmos com o debate da telemedicina, a autorização de sua prática pelo Ministério da Saúde deve ser recebida com prudência, uma vez que, nos termos divulgados pelo Conselho Federal de Medicina, a telemedicina deve ser condicionada ao período em que durar o surto da COVID-19 e restrito as práticas de: teleorientação, telemonitoramento e teleinterconsulta.

A teleorientação será permitida para que os profissionais da medicina realizem a distância a orientação e o encaminhamento de pacientes em isolamento. O telemonitoramento deve ser entendido como o ato realizado sob orientação e supervisão médica, para monitoramento ou vigência a distância de parâmetros de saúde e/ou doença. Já a teleinterconsulta será permitida exclusivamente para troca de informações e opiniões entre médicos, para auxilio diagnóstico ou terapêutico.

Assim, é importante que o médico tenha em mente que, apesar de muitos apontarem para a telemedicina como algo inevitável, a legislação brasileira ainda apresenta diversas lacunas para a sua prática segura, sobretudo para o profissional da saúde.

Isso porque, de imediato, verifica-se que as recentes permissões para a telemedicina limitam-se a situação emergencial causada pelo surto de COVID-19, motivo pelo qual a decisão de iniciar de imediato a teleorientação, teleinterconsulta ou telemonitoramento dever ser implementadas com cautela. Os profissionais da área devem ter em mente que, ao fim do surto vivido, essas atividades deverão ser interrompidas, segundo a legislação em vigor até o presente momento.

De toda forma, para aqueles que optarem por avançarem nas praticas da telemedicina, devem se atentar para alguns pontos para a proteção profissional.

POSSO FAZER A CONSULTA VIA WHATSAPP?

O primeiro ponto de atenção para a telemedicina é em relação ao meio a ser utilizado para o contato com o paciente. É importante ressaltar que os deveres de sigilo médico e registro permanecem independentemente da forma como a assistência médica é oferecida.

Assim, o médico deve realizar seus atos por meio de uma ferramenta que lhe seja possível manter o registro do contato de forma integral, de preferência com imagens audiovisuais, e em local seguro. Hoje, existem diversas plataformas que oferecem segurança e disponibilidade, inclusive já em conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados. Portanto, é fundamental que o médico certifique-se de que a sua se enquadra em alguma delas e oriente o paciente a fazer o mesmo.

COMO FICA O PRONTUÁRIO?

O segundo ponto também se relacionada ao registro. Não é demais afirmar que o médico deve sempre se atentar, com o maior zelo possível, ao prontuário. Na prática da telemedicina não é diferente. Assim, o profissional deverá manter o rigor na elaboração e guarda do prontuário, tal como já é realizado.

PRECISA TER UM TERMO DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO?

O terceiro ponto de atenção é em relação a transparência na relação médico-paciente. Certamente, em determinadas especialidades e procedimentos, a relação virtual não suprirá todos os aspectos da relação presencial, razão pela qual o médico deverá ser transparente com seu paciente, registrando, por meio de termo de consentimento, os riscos inerentes a opção pela assistência virtual.

Vale nesse aspecto registrar os cuidados que o médico deve ter com em relação aos conhecidos modelos de termos de consentimentos, que tratam a relação médico-paciente de forma genérica, e acabam por não ter validade jurídica, comprometendo a segurança profissional do médico.

POSSO FAZER UMA RECEITA DIGITAL?

O quarto ponto de atenção é referente às receitas a serem emitidas. É verdade que a Portaria do Ministério da Saúde permitiu que as receitas médicas sejam assinadas de forma digital, ou ainda com sinal detectável. Contudo, ainda que se ultrapassássemos as questões levantadas a respeito de possíveis adulterações de firmas, ainda encontraríamos as barreiras para a efetividade das receitas. Isso porque, apesar do governo ter dado tal faculdade ao médico, cabe ainda ao profissional farmacêutico o controle da venda da medicação. E, nesse aspecto, sabemos que dificilmente o paciente conseguiria adquirir um medicamento controlado com receita médica que conste um simples ‘sinal identificável’, tendo em vista que nenhuma orientação do Conselho Federal de Farmácia foi emitida sobre o assunto.

POSSO COBRAR PELA CONSULTA?

Por fim, de toda forma, superados todos esses aspectos, resta atentar para o último ponto, relativo a eventual cobrança de honorários médicos. A este respeito, o entendimento é de que os atos praticados podem ser cobrados, contudo, devem ser nos parâmetros éticos já estabelecidos pelo Código de Ética Medica em vigor.

Dito isso, sigo entendendo que a telemedicina é um campo inevitável ao futuro e que, quanto antes iniciarmos os debates para o seu funcionamento, melhor para todos. Claro que em momentos de pandemia, como a que estamos vivendo, essas liberações favorecem na agilidade do atendimento e a proteção das pessoas envolvidas, uma vez que o isolamento social e a distância aos centros médicos são medidas que evitam alastrar ainda mais o vírus. Além disso, o paciente se sente mais seguro no tratamento e evita possíveis complicações. No entanto, tratando-se de área com tamanha sensibilidade e complexidade, a sua implementação deve ser cautelosa e planejada.

Pagamentos de tributos federais podem ser prorrogados devido ao coronavírus

Períodos de calamidade pública, qual o que vivemos atualmente, devido à pandemia causada pelo novo coronavírus (CODIV-19), exigem do Governo Federal diversas medidas visando amenizar os impactos econômicos gerados no país. Nos últimos dias, foram expedidas portarias pelo Poder Executivo, suspendendo procedimentos administrativos que visam o adimplemento de débitos, a instituição de Parcelamento Extraordinário, a prorrogação de validade de certidões, entre outras.

Dentro deste contexto, o governador de Minas Gerais, Romeu Zema, reconheceu no dia 20 de março de 2020, por meio do Decreto nº 47.891/2020, o estado de calamidade pública em função da nova doença que acomete o nosso país e o nosso estado.

O decreto foi encaminhado para apreciação da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (ALMG) e aprovado por unanimidade na tarde desta quarta-feira, 25 de março de 2020. As consequências do reconhecimento do estado de calamidade pública para o âmbito empresarial, perpassam a Portaria MF 12/2012 e a Instrução Normativa 1.243/2012.

A Portaria MF 12/2012 estabelece a prorrogação dos vencimentos de tributos federais, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, em casos de declaração de estado de calamidade pública, por meio de decreto estadual. 

Já a Instrução Normativa 1.243/2012 determina que a Receita Federal do Brasil (RFB) também prorrogue, pelo mesmo prazo, as obrigações acessórias concernentes aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, para os sujeitos passivos, domiciliados nos municípios abrangidos pelo decreto estadual.

Tais prorrogações estabelecem que os vencimentos dos tributos sejam adiados para o último dia útil do terceiro mês subsequente à ocorrência do evento, abarcando todos os contribuintes domiciliados em municípios abrangidos pelo decreto estadual.

Os efeitos da postergação dos prazos de pagamento, também se aplicam às datas de vencimento das parcelas de débitos, objeto de parcelamento, concedidos tanto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) quanto pela Receita Federal.

Dessa forma, cabe a interpretação de que os tributos federais com vencimentos para o mês de março teriam o prazo prorrogado para o dia 30 de junho de 2020 e aqueles com vencimento em abril, somente seriam devidos em 31 de julho de 2020. 

Ademais, considerando que o Estado de Minas Gerais decretou o estado de calamidade até o dia 31 de dezembro de 2020, tal prorrogação deveria se estender proporcionalmente até esta data.

Tal medida tem precedentes e já foi adotada anteriormente pela Receita Federal ao expedir a Portaria nº 218/2020 diante da declaração de estado de calamidade pública do Estado do Espírito Santo e  prorrogou o prazo de vencimento dos tributos federais dos municípios de Alfredo Chaves, Iconha, Rio Novo do Sul e Vargem Alta.

Até o momento, não houve qualquer pronunciamento oficial por parte da Receita Federal após a decretação em massa do estado de calamidade pública, por diversas unidades federativas brasileiras, em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19).

O entendimento dos profissionais da equipe jurídica tributária do Corrêa Ferreira Advogados é que o disposto no artigo 1º da Portaria MF 12/2012 constitui os requisitos necessários para a sua aplicação, não necessitando de qualquer regulamentação prévia pela Receita Federal do Brasil e/ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Desta forma, acreditamos que as empresas devem ter a iniciativa de buscar o direito de prorrogação dos prazos de pagamento dos tributos federais junto ao Poder Judiciário e/ou a esfera administrativa, em face da omissão da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em emitir portarias deliberando sobre esta questão.

Para auxiliar na área tributária, o Corrêa Ferreira Advogados dispõe de equipe técnica especializada e preparada para tomar as medidas cabíveis e acionar judicialmente os órgãos responsáveis, visando a obtenção dos direitos e benefícios supracitados, vitais diante da grave situação econômica, enfrentada pelo país e pelo mundo.

Teletrabalho diante do estado de calamidade decorrente do coronavírus

O teletrabalho, também conhecido como home office ou trabalho à distância é aquele prestado preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que permitam ao empregado exercer as mesmas funções que exerceria na empresa, de casa ou doutro local.

Essa modalidade de trabalho, previsto no ordenamento jurídico desde 2011, vem ganhando força desde então e ainda mais com a decretação de estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020 em razão da pandemia mundial do Coronavírus.

Diante da necessidade social de mitigar os efeitos do contágio da doença Covid-19 que vem se alastrando de forma jamais vista no último século, órgãos federais, dentre os quais o Ministério Público do Trabalho (MPT) e o Governo Federal, tem sugerido aos empregadores que, sempre que possível, adotem o teletrabalho. Essas orientações – e não imposições, pelo menos até o momento – constam do artigo 4º e seguintes da MP 927/2020.

Assim, além das disposições já previstas nos artigos 75-A, 75-B, 75-C, 75-D e 75-E da CLT, os artigos 4º e 5º da MP 927/2020 também trazem algumas disposições acerca do regime de teletrabalho em tempos de calamidade pública em decorrência do Coronavírus.

Como proceder

Caso adotada essa modalidade, o empregado poderá ser dispensado do controle de jornada, na forma do artigo 62 da CLT, devendo, a alteração ser comunicada com 48 horas de antecedência.

As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito firmado previamente ou no prazo de 30 dias após o início do teletrabalho e não integrarão a remuneração do empregado.                  

Uma questão que vale ser citada é que o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo e que tal modalidade de trabalho poderá ser utilizada para estagiários e aprendizes.

Da mesma forma, como ao empregador competem os riscos do negócio, deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho e deverá ser assinado termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.         

Vale frisar, também, que o comparecimento do empregado às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam sua presença não descaracteriza o regime de teletrabalho e que a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual, além da alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Assim, diante das orientações para adoção da modalidade de teletrabalho de modo a evitar a propagação do Coronavírus, é importante que se adotem todas as cautelas contratuais previstas em lei para que o empregado possa ser transferido a esse regime com segurança, notadamente com a observância das previsões contratuais e respeito aos prazos fixados.